Текст книги "Избранные труды"

Автор книги: Эдуард Побегайло

сообщить о нарушении

Текущая страница: 54 (всего у книги 82 страниц)

В массиве регистрируемой преступности значительную часть составляют тяжкие и особо тяжкие преступления насильственной направленности. Число лиц, осужденных за эти преступления, постоянно растет.

По данным Федеральной службы исполнения наказаний, в начале XXI в. более половины всех осужденных в России отбывали наказание за насильственные преступления: почти каждый четвертый осужден за убийство или причинение тяжкого вреда здоровью, каждый пятый – за разбой, грабеж, изнасилование. Увеличивается число осужденных за бандитизм и участие в организованных преступных группах, организациях (сообществах).

Возрастают организованность, профессионализм, вооруженность, техническая оснащенность преступности, она приобретает все более дерзкие, изощренные формы. Каждый третий участник преступлений был ранее судим. Каждое пятое зарегистрированное преступление совершается группой лиц. Растет число преступлений, совершаемых организованными группами и преступными сообществами. Более 10 тыс. гангстеров, по оценке специалистов из МВД, образуют сегодня 400 с лишним крупных преступных группировок, действующих на территории России. Весьма неблагоприятные тенденции в течение длительного времени обнаруживают тяжкие насильственные преступления (убийства, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, изнасилования); отмечается беспрецедентный рост корыстно-насильственных преступлений (грабежей, разбоев). Значительное распространение получили такие преступления, ранее относительно редкие, как похищение людей с целью получения выкупа, захват заложников, вымогательство, заказные убийства. Потрясают воображение масштабы террористической деятельности врагов России, скорбный мартиролог невинных жертв.

Все это тяжелым, непомерным грузом ложится на законопослушное население. Показательно, что с 1991 по 2005 г. в России в результате различных преступлений погибло около 1,2 млн человек и не менее 1 млн получили тяжкие увечья^[1169]. Эти потери несопоставимы с количеством убитых и раненых в афганской и чеченской войнах.

Попавшему в криминальный капкан обществу все труднее из него выбраться^[1170]. Неблагоприятный прогноз преступности и ее отдельных видов при сохранении нынешних условий жизни народных масс и неэффективности деятельности правоохранительных органов совершенно очевиден. Поэтому вполне правомерно говорить, что преступность ощутимо угрожает национальной безопасности и что сама Россия постепенно превращается в криминальное государство. Государство не может обеспечить действенную защиту даже такого неотъемлемого права человека и гражданина, как право на жизнь.

В этих условиях, когда правоохранительные органы России не в состоянии эффективно воздействовать на преступность, а сама преступность обнаруживает исключительно неблагоприятные тенденции, когда люди не чувствуют себя в безопасности ни дома, ни на работе, ни на отдыхе, весьма актуальным становится такой традиционный для уголовного права институт, как необходимая оборона. Он предоставляет гражданам возможности обеспечивать свою защиту всеми способами, не запрещенными законом, путем причинения вреда посягающему на их безопасность. Но не только на личную безопасность. Как справедливо отмечает профессор С. Ф. Милюков, «в условиях глубокого кризиса российской государственности, грозящего приходом к власти криминальной олигархии, необходимая оборона способна защитить и общенародные ценности»^[1171].

Институт необходимой обороны служит укреплению правопорядка в обществе, он является действенным средством борьбы с преступными проявлениями и своеобразной «передовой» защиты прав и свобод человека. Его действительно следует рассматривать под углом зрения гражданской самозащиты жизни человека и его безопасного существования^[1172]. Защита уголовным законом прав и интересов лиц, действующих в состоянии необходимой обороны при отражении общественно опасного посягательства, является одной из правовых гарантий повышения активности граждан в пресечении криминальных деяний.

Однако эффективность использования права на необходимую оборону во многом зависит от гарантированности его государством, отсутствия опасности быть привлеченным к уголовной ответственности для лица, защищающего личные и общественные интересы. Следует иметь в виду, что в следственной и судебной практике при применении законодательства, регламентирующего институт необходимой обороны (ст. 37 УК РФ), все еще имеют место серьезные недостатки и ошибки, которые приводят порой к необоснованному осуждению граждан. Правоприменительная практика по делам о необходимой обороне и превышении ее пределов непоследовательна и противоречива. В ней господствует обвинительный уклон, о чем, в частности, свидетельствует то обстоятельство, что фиксируемое судебной статистикой количество эксцессов обороны значительно превышает число случаев правомерной необходимой обороны^[1173].

Ситуацию осложняет и несовершенство норм действующего уголовного законодательства, регламентирующих право граждан на необходимую оборону от общественно опасных посягательств. За последнее десятилетие оно менялось несколько раз, что не способствовало стабильности правоприменительной практики, да и сами изменения и дополнения, внесенные в ст. 37 УК РФ, как будет показано ниже, были далеко не бесспорны. К тому же законодательной трактовке необходимой обороны свойственно большое число оценочных признаков, юридическое значение которых зависит от усмотрения правоприменителя и многие из которых трактуются весьма неоднозначно. До сих пор действует в значительной мере устаревшее постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств»^[1174]. Прошло уже свыше 20 лет с момента его принятия, и отдельными его положениями не всегда можно руководствоваться на практике, хотя в свое время это постановление, как и предшествующие ему постановления от 23 октября 1956 г. и от 4 декабря 1969 г., сыграло весьма позитивную роль в деле совершенствования правоприменения по делам данной категории.

В этих условиях резко возрастает роль научных исследований, посвященных вопросам необходимой обороны. Проблемы, связанные с теорией и практикой применения данного института, волновали не одно поколение ученых-юристов. Этим проблемам посвятили свои исследования, не потерявшие своего значения до настоящего времени, известные российские ученые-криминалисты второй половины XIX – начала XX в.: А. А. Берлин, Л. Е. Владимиров, В. Р. Долопчев, А. Ф. Кистяковский, Г. Е. Колоколов, А. Ф. Кони, Н. А. Неклюдов, С. В. Познышев, П. П. Пусторослев, Н. В. Рейнгардт, Н. Н. Розин, Н. Д. Сергиевский, В. Д. Спасович, Н. С. Таганцев, Г. С. Фельдштейн и др.

В советское время (речь, главным образом, идет о 40–70-х гг. XX столетия) проблемы необходимой обороны исследовали: М. К. Аниянц, С. В. Бородин, М. И. Блум, В. А. Владимиров, 3. А Вышинская, И. А Гельфанд, С. А. Домахин, Н. Д. Дурманов, Н. И. Загородников,В. Ф. Кириченко, B. Н. Козак, Н. Т. Куц, Ю. И. Ляпунов, В. Д. Меныпагин, Н. А. Овезов, Н. Н. Паше-Озерский, А А Пионтковский, А И. Санталов, А Б. Сахаров, И. И. Слуцкий,И. С. Тишкевич,Ю. М. Ткачевский, А Н. Трайнин,К. X. Халиков, Т. Г. Шавгулидзе, М. Д. Шаргородский, М. И. Якубович и др.

В последние десятилетия (80-е–90-е гг. XX – начало XXI в.) над данной проблематикой работали: Т. Ш. Атабаева (Зиястинова), Ю. В. Баулин,Н. П. Берестовой, В. А. Бикмашев, В. А. Блинников, А П. Дмитренко, И. Э. Звечаровский, В. Л. Зуев, А. Ф. Истомин, Н. Г. Кадников, C. Г. Келина,И. Я. Козаченко,А. В. Косарев, О. А. Котелевец,А. Н. Красиков, Г. С. Курбанов, А. И. Марцев, В. В. Меркурьев, С. Ф. Милюков, Т. Ю. Орешкина, В. В. Орехов, С. В. Пархоменко, Д. В. Перцев, Э. Ф. Побегайло, А. Н. Попов, К. И. Попов, А. С. Рабаданов, В. П. Ревин, Н. Н. Турецкий, С. Ю. Учитель, М. А. Фомин, А. М. Царегородцев, Ю. Н. Юшков, М. Д. Якуньков и др.

Труды названных авторов в целом представляют большой теоретический интерес и имеют важное практическое значение. Проблема необходимой обороны подвергнута в них глубокому и обстоятельному исследованию. В то же время в этих трудах содержится немало дискуссионных положений, противоречивых рекомендаций и выводов, что в известной степени затрудняет их использование в законотворчестве и правоприменительной практике^[1175].

Но так было и так будет всегда. Институт необходимой обороны в познавательном плане неисчерпаем. Время над ним не властно. Об этом хорошо сказал А. Ф. Кони: «Необходимая оборона будет существовать вечно, потому что основана на законе необходимости, а этот закон по самому существу своему вечен. Поэтому понятие о необходимой обороне существует исстари и никогда не перестанет существовать; это поп scripta, sed nata lex (Cicero pro Milone), закон, вытекающий непосредственно из человеческой природы»^[1176]. И далее А. Ф. Кони цитирует слова немецкого криминалиста Цепфля, который говорит, что исследование вопроса о праве необходимой обороны есть исследование такого права, которое «подобно неиссякаемой и неистощимой руде обещает всякому изыскателю постоянно новую добычу»^[1177]. Приступим теперь к анализу главных аспектов этой «вечнозеленой» проблемы.

§ 1. Понятие и значение необходимой обороны

Необходимая оборона – одно из наиболее распространенных на практике обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Под необходимой обороной понимается правомерная защита от общественно опасного посягательства путем причинения вреда посягающему.

Согласно ч. 1 ст. 37 УК РФ, «не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, т. е. при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства…». Каждый человек имеет право на защиту своих прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица, общества и государства от общественно опасного посягательства при соблюдении указанных в законе условий. Право на необходимую оборону вытекает из естественного, присущего человеку от рождения права на жизнь.

По справедливому замечанию профессора Н. С. Таганцева, такая «оборона является необходимым дополнением охранительной деятельности государства и повреждение, причиненное интересам нападающего, представляется не только не противозаконным или извинительным, но и правомерным… Право на необходимую оборону не создается государством, а только признается и санкционируется им (курсив наш. – Э. П.)»^[1178].

Позиция эта подвергалась критике. Еще в начале XX столетия профессор С. В. Познышев писал: «Прирожденных прав вообще не существует; всякое право индивида мыслимо и возникает лишь в общежитии»^[1179]. Таково же мнение современных исследователей института необходимой обороны С. Ф. Милюкова и В. В. Орехова^[1180].

Рискуя прослыть махровым идеалистом, тем не менее, хотел бы поддержать на этот счет аргументацию И. Э. Звечаровского и С. В. Пархоменко, которые указывают: «Исторически сложилось так, что право обороны от грозящей опасности было отнесено к числу естественных, прирожденных прав, данных человеку самой природой, суть которых заключалась в том, что наряду с писаным правом, состоящим из совокупности законов, над ним или вне его (т. е. независимо от „буквы“) существует некое неписаное право, которое „вдохнула“ в человека мать-природа и которое проистекает из самой сущности человека, из разума, выделяющего его из остального мира. Именно прирожденность этих прав служит основанием законности обороны. По существу, это одна из форм проявления борьбы за существование, охватывающая все мироздание, и, что особенно важно, именно в этом смысле можно утверждать, что оборона есть прирожденное право»^[1181]. Интересны также соображения названных авторов о том, что «только демократические режимы признавали естественные права граждан (в том числе и право на оборону от посягательства). Тоталитарные же социальные системы либо полностью их игнорировали, либо ограничивались лишь формальной констатацией»^[1182].

Многие общественно опасные деяния, против которых осуществляется акт необходимой обороны, посягают на безопасность жизни, здоровья, половую свободу и другие неотъемлемые права человека. Отрицать и умалять права человека на оборону в таких случаях – значит низводить его на уровень животного. Об этом писал еще Н. В. Рейнгардт^[1183]. Именно в этой связи оборона от посягательств на неотъемлемые человеческие ценности является естественным правом индивида.

Статья 45 Конституции Российской Федерации провозглашает, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Еще более предметно об этом говорится в ст. 13 Конституции Республики Казахстан: «Каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону».

Обратимся теперь к этимологии понятия «необходимая оборона». «Оборона» – это «совокупность средств, необходимых для отпора врагу». «Оборонять» – значит «защищать, отражая нападение противника»^[1184]. Иными словами, оборона является одним из средств защиты, причем глагол «обороняться» применительно к нашей теме имеет более точный смысл, он более адекватно отражает суть явления. Что же касается слова «необходимый», то оно толкуется как «такой, без которого нельзя обойтись, нужный, обязательный, неизбежный»^[1185]. При этом необходимость означает, что в процессе обороны граждане вправе использовать силы и средства в объеме, достаточном для защиты, и не должны причинять вред больший, чем это необходимо для защиты^[1186].

Необходимая оборона является обстоятельством, исключающим общественную опасность и противоправность, а следовательно, преступность и наказуемость действий обороняющегося. Эти действия, хотя формально и подпадают (по внешним данным) под признаки предусмотренного уголовным законом деяния, на самом деле являются общественно полезными, поскольку служат интересам предотвращения и пресечения преступлений.

Необходимая оборона – одно из важных средств борьбы с преступными посягательствами, охраны интересов личности, общества и государства. Она, как правило, носит активный, наступательный характер. Использование гражданами своего права на оборону является одной из форм пресечения преступных посягательств, одной из форм участия общественности в борьбе с правонарушениями. Институт необходимой обороны выполняет в то же время серьезную профилактическую роль, оказывает определенное сдерживающее влияние на лиц, намеревающихся совершить преступление. Сдерживающее воздействие на преступников оказывает, в частности, то обстоятельство, что последствия необходимой обороны могут быть для них более тяжкими (причинение смерти или вреда здоровью), чем грозящее по закону наказание.

Осуществление акта необходимой обороны – неотъемлемое субъективное право гражданина. На гражданах не лежит правовой обязанности осуществлять акт обороны. Каждый может использовать свое право на защиту, но может и уклониться от его осуществления. В определенных ситуациях оборона от преступного посягательства может являться моральной обязанностью, общественным долгом гражданина во имя торжества правопорядка, ради его поддержания. «Только то общество сильно, – писал Н. Д. Сергиевский, – только то общество может не бояться злоупотреблений ни со стороны частных лиц, ни со стороны органов власти, граждане которого всегда готовы стать лицом к лицу с опасностью и вступить в борьбу за право»^[1187]. По словам Рудольфа Иеринга, в самом понятии права заключается идея борьбы за него и обороны его. Защита своего нарушенного права в то же время есть и обязанность индивида перед обществом, залог его морального самосохранения^[1188].

«Сопротивление злу силою и мечом, – писал замечательный русский философ И. А. Ильин, – позволительно не тогда, когда оно возможно, но когда оно необходимо», потому что нет других средств. В этом случае не только правом, но и обязанностью человека является его вступление на этот путь, даже если это может повести к смерти преступника^[1189].

Необходимая оборона является самостоятельным по своей природе правом граждан, порожденным фактом общественно опасного посягательства. Осуществлять это право путем причинения вреда посягающему согласно ч. 3 ст. 37 УК РФ граждане могут независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. Ошибочно поэтому рассматривать необходимую оборону как субсидиарный (дополнительный) институт к деятельности государства по пресечению преступлений и наказанию преступников.

Однако на определенной категории лиц в ряде случаев лежит не только моральная, но и правовая обязанность обороняться от происходящего нападения. К числу таких лиц относятся сотрудники милиции, других подразделений органов внутренних дел, военнослужащие, сотрудники Федеральной службы безопасности, госнаркоконтроля, уголовно-исполнительной системы МЮ, федеральной службы охраны, других охранных служб, инкассаторы и пр. Осуществление акта необходимой обороны для этих лиц является служебным долгом.

Отказ от обороны в подобных случаях сам может заключать в себе состав преступления или дисциплинарного проступка. Уголовная ответственность за невыполнение указанной обязанности в ряде случаев возможна по ст. 285, 293, 341, 342, 343 УК РФ.

Следует иметь в виду, что в правоприменительной практике, к сожалению, довольно часто приходится сталкиваться с серьезными ошибками, связанными с применением законодательства о необходимой обороне. Об этом красноречиво свидетельствуют данные конкретных социально-правовых исследований.

Так, проведенное Я. Е. Дзенитисом в конце 60-х гг. XX столетия изучение 200 уголовных дел данной категории показало, что по 160 из них действия лиц, причинивших вред посягающему в состоянии необходимой обороны или с превышением ее пределов, следователи неправильно квалифицировали как умышленные преступления против личности, совершенные не с целью защиты от общественно опасных посягательств, а по иным мотивам. К тому же во многих случаях указанные ошибки исправлялись не судами первой инстанции, а лишь при рассмотрении дел в кассационном и надзорном порядке^[1190].

Проведенное Верховным Судом бывшего СССР весьма репрезентативное выборочное изучение уголовных дел о необходимой обороне и превышении ее пределов, а также дел о преступлениях против жизни и здоровья граждан (1980–1982 гг.) показало, что из числа изученных каждое четвертое дело оказалось разрешенным неправильно^[1191].

Много лет минуло с тех пор, но ситуация к лучшему не изменилась.

Например, из числа дел данной категории, рассмотренных судами Свердловской области в 1991–1992 гг., лишь по 8,3 % деяния были квалифицированы следствием как превышение пределов необходимой обороны, по остальным 91,7 % дел применен закон, как правило, о тяжком преступлении^[1192].

Проведенное В. В. Меркурьевым исследование уголовных дел о необходимой обороне и превышении ее пределов, рассмотренных судами Владимирской области в 1991–1997 гг., показало, что на предварительном следствии действия оборонявшихся первоначально оценивались как умышленные тяжкие преступления (в 92,4 % случаев)^[1193]. Даже при покушении нападавшего на убийство причинение ему смерти в 35 % случаев рассматривалось как уголовно наказуемое превышение ее пределов^[1194].

По данным исследования, проведенного Э. Л. Сидоренко в Ставропольском крае, более 85 % уголовных дел по превышению пределов необходимой обороны являются результатом переквалификации с обычных преступлений против личности (ст. 105, 111 УК РФ). «Но если такая ситуация, – продолжает автор, – наблюдается в правоприменительной практике, то что можно сказать о простых гражданах, на которых и рассчитаны нормы о необходимой обороне и о превышении ее пределов?»^[1195]

Как справедливо отмечает Н. Н. Турецкий, «теоретические и практические аспекты реализации института необходимой обороны требуют максимально благожелательного подхода к оценке действий защищающихся лиц и возложения риска неблагоприятных последствий на нападающего. Это отвечает принципу социальной справедливости и задачам борьбы с преступностью, стоящим перед обществом на современном этапе его развития»^[1196].

Наблюдающееся в правоприменительной деятельности игнорирование этого принципа приводит к тому, что гражданами право на необходимую оборону используется относительно редко. Таково мнение 90 % респондентов, опрошенных В. Л. Зуевым. По данным проведенного им социологического исследования, среди причин такого поведения названы: незнание данного права – 17 %, незнание конкретных правил поведения в таком состоянии – 19 %, боязнь наступления нежелательных правовых последствий – 48 %, известный лицу негативный опыт наступления подобных последствий – 11 %; лишь 5 % опрошенных сослались на недостаток собственных сил и возможностей. Показательно, что из числа тех, кто сам применял данное право, почти треть на момент защиты сомневались в законности своих действий^[1197].

«Отсюда следует, – пишет В. Л. Зуев, – что люди не столько боятся стычки с правонарушителем, сколько дальнейшего разбирательства. То, что население плохо знает закон – факт неутешительный. Но не менее важно, что готовность к самозащите отнюдь не подогревается и существующей судебно-следственной практикой»^[1198].

Действительно, по делам о необходимой обороне обороняющийся зачастую вынужден выступать в роли подозреваемого в преступлении и доказывать свою невиновность. Нападавший, напротив, оказывается в роли потерпевшего, и совершенное им общественно опасное посягательство далеко не всегда получает адекватную юридическую оценку.

Все это отрицательно воздействует на активность граждан в пресечении преступных посягательств.

В «Российской газете» сообщалось о совершенно возмутительном факте. Группой налетчиков был захвачен участковый уполномоченный лейтенант милиции Красильщиков. Его избили, у него отобрали табельное оружие и документы, под дулом его же пистолета привезли домой, и потребовали денег, угрожая пристрелить дочку. Милиционер «вспомнил», что деньги спрятаны за диваном и полез туда якобы за ними, но вместо денег извлек охотничье ружье и выстрелил в преступника, угрожавшего ребенку пистолетом. Ранее этот налетчик был неоднократно судим, в том числе за убийство и грабеж. Суд первой инстанции, тем не менее, признал Красильщикова виновным в убийстве и приговорил его к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима^[1199]. Только после протестов населения и публикации в газете приговор в отношении Красильщикова был отменен, действия его были признаны правомерными и уголовное преследование в отношении него прекращено.

В этом плане интерес представляет исследование, проведенное недавно в Казахстане Н. Н. Турецким. На вопрос о причинах редкого использования гражданами права на оборону им были получены следующие ответы респондентов:

– незнание права на самозащиту – 8 %;

– незнание условий правомерности – 22 %;

– сомнение в законности активных действий – 56 %;

– неуверенность в собственной силе – 12 %;

– затруднились ответить – 2 %^[1200].

Анализ вышеприведенных материалов конкретных социально-правовых исследований наглядно свидетельствует, что эффективность реализации права на необходимую оборону во многом зависит от четкой законодательной регламентации условий правомерности оборонительных действий, предпринимаемых в целях пресечения общественно опасных посягательств.

§ 2. Условия правомерности акта необходимой обороны

Теория уголовного права и судебная практика признают необходимую оборону правомерной лишь в том случае, когда она удовлетворяет ряду определенных условий. Их соблюдение устраняет основания для привлечения защищающегося к ответственности. Состав преступления в его действиях отсутствует. Если не соблюдено хотя бы одно из данных условий, акт защиты уже перестает быть общественно полезным и может повлечь за собой уголовную ответственность.

В теории уголовного права встречаются различные подходы к перечню и содержанию условий правомерности акта необходимой обороны. Нам импонирует устоявшееся в теории и апробированное правоприменительной практикой традиционное подразделение рассматриваемых условий на две группы: относящиеся к посягательству и защите^[1201]. Мы также разделяем позицию профессора С. Ф. Милюкова, по мнению которого количество условий правомерности причинения вреда посягающему по возможности должно быть минимальным. «Это вызывается преимущественно скоротечным и стрессовым характером ситуации, в которой находится обороняющийся. Он не в состоянии принять во внимание слишком много факторов, пускай и имеющих определенное правовое значение»^[1202]. К тому же условия эти должны быть понятны гражданам, не сведущим в юридических тонкостях. Нельзя устанавливать в законодательном порядке такие условия, выполнение которых заведомо затруднительно, а порой, в конкретной обстановке, и невозможно^[1203].

Как справедливо отмечает профессор В. В. Орехов, «институт необходимой обороны может активно выполнять свое предназначение при отсутствии для человека, защищающего не только свои, но и чужие (других лиц, общества и государства) интересы, реальной опасности быть привлеченным к уголовной ответственности»^[1204]. Условия правомерности акта необходимой обороны должны поэтому быть максимально выгодными для защищающихся, а не для преступников.

2.1. Условия, относящиеся к посягательству

Традиционно считается, что посягательство должно быть: общественно опасным; наличным; действительным (реальным).

а) Право на оборону порождает только общественно опасное посягательство на правоохраняемые интересы. Это – важнейшее условие, объективное основание необходимой обороны. Под «посягательством» в данном случае следует понимать деяние, направленное на причинение общественно опасного вреда. Чаще всего оборона осуществляется против преступного, уголовно наказуемого посягательства, главным образом, насильственного характера (например, при отражении покушений на убийство либо на причинение вреда здоровью, а также при пресечении изнасилований, похищений людей, захватов заложников, грабежей, разбоев, бандитских налетов, вымогательства, угонов транспортных средств и других посягательств на собственность, хулиганства и пр.). Изучение материалов судебной практики показывает, что основная масса таких общественно опасных посягательств осуществляется посредством нападения (95 % случаев)^[1205]. Нападающим при этом может быть только физическое лицо – человек.

Понятие «нападение» раскрывается в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм». Пленум указал, что применительно к ст. 227, 360 УК РФ нападение – это действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения. Нападение характеризует способ совершения насильственного деяния. Физическое же насилие в форме нападения представляет собой применение посягающим своей мускульной силы либо физической силы используемых им средств (оружия, технических механизмов, животных, других лиц). Другими способами физического насилия может быть тайное, обманное или с использованием доверия потерпевшего причинение ему физического вреда^[1206].

Некоторые авторы предлагают в связи с этим под термином «посягательство» понимать только нападение – как наиболее распространенную в ситуации необходимой обороны форму посягательства^[1207].

Думается, однако, что правомерная защита возможна и против ненасильственного общественно опасного посягательства: например, в случаях пресечения кражи, ненасильственного грабежа, неправомерного завладения автомобилем или иным транспортным средством, уничтожения или повреждения чужого имущества, оскорбления и т. п., когда посягательство не связано с насилием или угрозой его применения. Не случайно повод для применения оборонительных мер именуется в законе не нападением, а общественно опасным посягательством.

Этимологически слово «посягательство» означает «попытку (незаконную или осуждаемую) сделать что-нибудь, получить что-нибудь»^[1208]. Оно точно отражает то явление, против которого допустима оборона.

В качестве примера общественно опасного посягательства, породившего право на оборону, можно сослаться на следующее дело.

Б. пришел в гости к своей двоюродной сестре Н. и ее мужу Р. Последний находился в нетрезвом состоянии и предложил Б. с ним выпить.

Однако Б. пить отказался и, обратив внимание, что у сестры на лице следы побоев, стал выяснять их происхождение. Р. не отрицал, что избил жену, и начал нецензурно оскорблять ее.

Р. и раньше беспричинно избивал жену. Характеризовался он отрицательно, ранее был судим, злоупотреблял спиртными напитками, скандалил в семье. Когда начался разговор о Н., Р., демонстрируя пренебрежительное отношение к ней, ударил ее по лицу. Б. пытался остановить Р., но тот стал оскорблять его, заявляя, что Б., видимо, сожительствует с сестрой, поэтому и защищает ее. Затем он схватил Б. за волосы, свалил на пол, начал бить его головой о пол. Н. и несовершеннолетний Д. оттащили Р. от Б. Тогда Р. набросился на Б. с кухонным ножом. Последнему удалось выхватить нож из рук Р. и нанести ему множество ударов в различные части тела, в том числе в сердце, отчего Р. скончался.

Краснодарским краевым судом Б., которому органами предварительного следствия было предъявлено обвинение в убийстве, был оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления. Суд признал, что Б. действовал в состоянии необходимой обороны от преступного посягательства Р., сопряженного с насилием, опасным для его жизни, и не превысил ее пределов^[1209].

В то же время не требуется, чтобы посягательство было непременно преступным. Достаточно, чтобы оно было общественно опасным и по объективным признакам воспринималось как преступное нападение.

Поэтому допустима необходимая оборона от посягательства душевнобольного, малолетнего или лица, действующего под влиянием устраняющей его вину фактической ошибки^[1210]. Нельзя не согласиться с мнением А. Ф. Кони, что «лицу, подвергающемуся нападению, некогда размышлять, с сознанием или без сознания на него нападают»^[1211].