Текст книги "Доказывание истины в уголовном процессе: Монография"

Автор книги: Андрей Кухта

сообщить о нарушении

Текущая страница: 19 (всего у книги 32 страниц)

§ 2. Доказывание

Ты должен на основании мнения твоей души оценить, чему ты веришь или же что ты считаешь недостаточно доказанным.

Адриан

Воистину проблема доказывания относится к числу вечных[821]821
  См.; Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. – С. 7.


[Закрыть]. И у нас, конечно, нет намерения исчерпать ее. В данном параграфе мы постараемся обобщить главные подходы к пониманию доказывания как уголовно-процессуальному, правовому феномену и высказать свою точку по узловым моментам теоретической модели доказывания, которая создается нижегородской школой процессуалистов.

В общетеоретическом плане роль юридического доказывания освещена достаточно скупо, но в главном теоретики согласны с процессуалистами[822]822
  Особо надо отметить по проблемам доказывания работы В.А. Новицкого, который, впрочем, признает мизерность вклада, внесенного общей теорией права в исследование проблем теории доказательств.
  См.: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 5.


[Закрыть]. Юридический процесс может быть раскрыт как имеющий три основные цели:

1) расследование и восстановление прошлых событий, чья история оспаривается и от которых права и обязанности сторон зависят;

2) применение подходящего закона к фактам, которые были таким образом восстановлены;

3) выведение юридических прав и обязанностей сторон соответственно достигнутому результату.

Доказательства главным образом связаны с первой из этих целей, но по совершенно понятным причинам в целом задействованы в достижении всех трех. Доказывание – ядро правоприменительного процесса. «Доказывание представляет собой исследовательскую деятельность, образующую само содержание опосредованного юридического познания»[823]823
  Алексеев С.С. Общая теория права. – М., 1982. – Т. 2. – С. 336.


[Закрыть].

Каково правоприменение, такова и модель доказывания. Но верно и то, что теория доказывания, а через нее доказательственное право влияют в свою очередь на структуру процесса, на правоприменение, на результат доказывания. Согласимся и с другим общеправовым положением: о связи доказывания с такой категорией, как интерес. По Иерингу, между реализацией интереса и правом на его защиту лежит борьба, составной частью которой является доказывание. Иск есть процессуальное орудие борьбы за юридическое признание своего интереса, доказывание делает реальным исковое право[824]824
  Цит. по: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 242–243.


[Закрыть]. Этот тезис в дальнейшем мы попробуем развить в более или менее законченную систему положений о доказывании в состязательном уголовном процессе как доказывании уголовного иска.

Своего рода классическими можно считать представления о доказывании С.С. Алексеева. По его мнению, содержание процесса доказывания складывается из ряда этапов, к которым относятся определение круга фактов, подлежащих доказыванию, собирание и процессуальное закрепление доказательств, их исследование и оценка. С.С. Алексеев предостерегает от одностороннего сведения доказывания лишь к «мыслительным действиям»[825]825
  Алексеев С.С. Общая теория права. – Т. 2. – С. 247.


[Закрыть]. Под доказыванием, по его словам, надо понимать познавательную деятельность, осуществляемую органами предварительного расследования и суда и состоящую в собирании, проверке и оценке доказательств[826]826
  См. там же. – С. 248.


[Закрыть].

Нам кажется, нет особой нужды останавливаться на бесспорных вещах, освоенных в теории права. Хотя важно уже заметить, что в освещении доказывания, так же как это было и при освещении доказательства, надо принимать во внимание многослойность смыслового содержания этого понятия[827]827
  В.А. Лазарева считает это пороком, однако мы в этом не уверены. В чем мы согласны, так это в том, что навязываемый статьей 85 УПК вывод о том, что познавательная деятельность следователя, прокурора и суда и есть доказывание, находится в противоречии с принципами уголовного судопроизводства, закрепленными в главе 2 самого Кодекса.
  См.: Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. – С. 42–44.


[Закрыть].

В отечественной уголовно-процессуальной науке обращается внимание на следующие аспекты доказывания: доказывание – познание; доказывание – коммуникация; доказывание – удостоверение; доказывание – обоснование[828]828
  Обобщение взглядов по этому вопросу имеется в ряде работ.
  См., например: Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. – С. 13.


[Закрыть]. Некоторые из традиционно выделяемых сущностных черт доказывания не вызывают сомнения. Другие не столь однозначны.

Общеизвестно, что многие классики зарубежной науки уголовного процесса начинали свои рассуждения об уголовно-процессуальном доказывании подчеркиванием того факта, что оно сродни обычному познанию[829]829
  Об этом уже говорилось в предыдущем параграфе.


[Закрыть]. Тайер пишет: «А теперь, позвольте нам составить представление о сути юридического познания, – оно то же, что и во всех прочих рациональных системах доказательства; оно является таким же, какое есть в любой рациональной системе, во всех отраслях права; если брать правосудие, то во всех частях его этот процесс всегда имеет место, со всем присущим ему набором общеизвестных идей, фактов, аксиом и процессов мысли, которые всегда и везде вовлекаются в осуществление подобной деятельности. В поиске установления неизвестного через известное призванный к этому суд принимает, использует и сравнивает большое количество фактов и идей, которые уже находятся в его распоряжении, но в них еще нет, строго говоря, никакой частицы «доказательства», которое еще формально не представлено в суде. И затем, кроме того, должен быть получен новый материал. Именно эта потребность, порождаемая новым материалом, дает повод для существования правил о доказательствах.

С другой стороны, функция тщательного исследования материала, который некогда был получен, наблюдение за его значениями и влиянием одной части на другую, сравнение и выведение не принадлежат области доказательственного права. Доказательственное право – всего лишь истопник у разверстой печи способности к рассуждению»[830]830
  Thayer J.B. A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law. – P. 263–264.


[Закрыть].

Некоторые отечественные авторы отождествляют познание и доказывание или, по крайней мере, допускают высказывания, которые позволяют так понимать их позицию: все виды доказывания объединяет одно – это их познавательная основа, они строятся на основе познания. Доказывание – это и есть познание[831]831
  См., например: Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. – С. 9–14; Белкин Р.С. Криминалистика и доказывание (методологические проблемы) / Р.С. Белкин, А.И. Винберг. – С. 8–13; Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. – Свердловск, 1991. – С. 19; Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание. – С. 32; Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. – М., 1973. – С. 25, 44; Трусов А.П. Основы теории судебных доказательств. – С. 9–10; Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса России: Научно-практическое пособие. – М., 2002. – С. 7–8; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. – Т. 1. – С. 296; Уголовный процесс РФ: Учебник / Отв. ред. А.П. Кругликов. – М, 2009. – С. 225.


[Закрыть]. Например, А.Б. Соловьев говорит о том, что уголовно-процессуальное познание осуществляется исключительно посредством, в форме доказывания как процессуальной деятельности[832]832
  См.: Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса России. – С. 7–8.


[Закрыть]. Так, В.С. Балакшин пишет: «В гносеологическом аспекте доказывание представляет собой познание и удостоверение тех событий и явлений внешнего мира, которые имеют значение для правильного разрешения уголовного дела. С этой точки зрения доказыванию присущи общие закономерности, которые характерны любой познавательной деятельности»[833]833
  Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания (важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации). – С. 8.


[Закрыть]. Естественно юристы обращают внимание и на особенности уголовно-процессуального доказывания.

Включает познание (как часть) в процессуальное доказывание А.П. Рыжаков[834]834
  См.: Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. – С. 201.


[Закрыть]. И наоборот, А.А. Эйсман считал, что судебное доказывание – это частный случай доказывания вообще, то есть особого способа передачи информации, связанного с обоснованием передаваемых сведений[835]835
  См.: Эйсман А.А. О понятии вещественного доказательства и его соотношении с понятиями доказательств других видов. – С. 82.


[Закрыть]. Большинство авторов склонны именно познание считать более широким понятием по отношению к доказыванию как уголовно-процессуальной деятельности[836]836
  См., например: Левченко О.В. Презумпции и преюдиции в доказывании. – С. 9–11.


[Закрыть].

Высказанные коллегами взгляды позволяют сделать два вывода. Во-первых, доказывание и познание до известной степени родственные понятия. Во-вторых, в структуре самого понятия доказывания выявляется как бы общее ядро, к которому примыкают периферийные смыслы. В целом процесс юридической аргументации и правила, существенные для него, являются делом логического и общего опыта, а не правового регулирования.

По поводу того, что считать объединяющим смыслом, стволовым, корневым началом этих понятий, мнения процессуалистов разнятся. Наверное, традиционным и наиболее представительным является взгляд, что доказывание в широком или основном смысле – это осуществление всей познавательной деятельности субъектов, ведущих процесс, охватывающий не только оценку, но и собирание, и проверку доказательств, во втором, более узком – лишь как логическая деятельность по обоснованию выдвигаемого тезиса[837]837
  См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. – Т. 1. – С. 298–299; Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. – М, 1971. – С. 156–158.


[Закрыть]. Кстати, по поводу последнего надо заметить, что издавна существует мнение о том, что применение права к единичным случаям представляет собой определенную логическую, точнее формальную логическую операцию[838]838
  См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. – Т. 2. – С. 168.


[Закрыть]. Доказывание выполняет как бы обслуживающую роль по отношению к применению права, служит звеном в логической цепочке: факт – доказывание – правоприменение[839]839
  См. об этом: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 39.


[Закрыть]. Поэтому в истории доказательственного права был период, когда логизм был возведен в степень методологического принципа, и тогда получилась система формальных доказательств, где все было строго логично. Но по прошествию времени выяснилось, что это не лучший метод установления истины в правосудии. В наши дни познание понимается более широко, о чем уже говорилось в предыдущем параграфе, и большинство наших современников если и отождествляют доказывание с познанием, то имеют в виду последнее в широком смысле[840]840
  См.: Шекшуева О.И. Некоторые аспекты теории доказательств в уголовном процессе: Учебное пособие. – 2-е изд. – М., 2001. – С. 34.


[Закрыть]. Хотя, справедливости ради, надо заметить, что не все. Так, А.В. Агутин утверждает: «Термин «доказывание» в уголовно-процессуальной теории имеет тот же смысл, который имеет в логике доказательство»[841]841
  Агутин А. В. Мировоззренческие идеи в уголовно-процессуальном доказывании. – С. 88.


[Закрыть]. Впрочем, такие взгляды являются скорее исключением. Более распространено другое мнение, что доказывание не сводится просто к логическому доказыванию (хотя оно и имеет существенное значение), доказывание выражается в таком использовании доказательств, в результате которого оказываются выявленными обстоятельства дела и, стало быть, завершается первая стадия процесса применения права – устанавливается его фактическая основа[842]842
  См.: Эйсман А.А. Логика доказывания. – С. 23.


[Закрыть].

Как отмечает Тайер, несомненно есть правила юридической практики и процедура, квалифицирующие и ограничивающие свободные процессы понимания. Так что надо иметь в виду надлежащую квалификацию, когда мы используем фразу «юридическое рассуждение»; не потому что, по сравнению с рассуждением вообще, оно вовлекает в игру какие-то различные способности или вовлекает какие-то новые принципы или методы, или является существом технических предписаний; но потому что в законе, как в другом месте, при наладке старых и универсальных методов к непосредственным практическим целям, специальные ограничения, исключения и квалификации должны быть приняты во внимание. В особенности и решительно – в юридическом рассуждении, где такие особенности возникают из практических целей суда и практических условий его работы[843]843
  См.: Thayer J.В. A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law. – P. 20.


[Закрыть].

На наш взгляд, многослойность понятия доказывания объективно обусловлена использованием этого термина в различных сферах, в различных идеологических контекстах, адресована различной аудитории.

В сфере уголовного процесса очень многие связывают доказывание с практической деятельностью компетентных государственных органов по раскрытию, расследованию, рассмотрению уголовного дела, что равнозначно установлению его фактической стороны. Иными словами, во главу угла ставится такой аспект доказывания, как работа с «источниками доказательств»: поиск, обнаружение, собирание, фиксация в материалах дела информации, последующая передача доказательств из стадии в стадию, их обработка (так называемое «формирование доказательства»[844]844
  Это понятие было развито профессором С.А. Шейфером.
  См., например: Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе; Он же. Собирание доказательств в советском уголовном процессе.


[Закрыть]), использование доказательств в качестве оснований для принятия процессуальных решений. В нашей науке этот профессиональный, сугубо процессуалистский подход к пониманию доказательства традиционно был неразрывно связан с пониманием процесса как односторонней процессуальной деятельности публичной власти, озабоченной раскрытием «объективной» истины[845]845
  См.: Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. – С. 14; Горский Г.Ф. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе / Г.Ф. Горский, Л.Д. Кокорев, П.С. Элькинд. – С. 193; Каз Ц.М. Проблема доказывания в суде первой инстанции. (Цели доказывания). – Саратов, 1978. – С. 4—16; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. – С. 6–9; Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методологические и правовые проблемы. – С. 11; Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса России. – С. 7.


[Закрыть].

На наш взгляд, данный аспект доказывания касается работы с источниками доказательств и отчасти с фактами-2. Это узкое, специальное, профессиональное (традиционно «следственное») понимание доказывания. Хотя даже претендующие на академичность трактовки уголовно-процессуального доказывания (в свете логики) то же связывают его (доказывание) с раскрытием преступления, расследованием дела следователем с обоснованием процессуальных решений[846]846
  См.: Лузгин И.М. Расследование как процесс познания: Учебное пособие. – М, 1969. – С. 21, 22; Домбровский Р.Г. Логика и теория судебных доказательств // Оптимизация расследования преступлений. – Иркутск, 1982. – С. 18.


[Закрыть].

Но если есть следственное понимание того, как устроено доказывание, каковы его задачи, субъекты и прочее, берем ли мы его мыслительный, интеллектуальный аспект или практический, то, значит, возможен и иной взгляд на это явление – в парадигме состязательного уголовного судопроизводства. По крайней мере, есть исследователи, которые утверждают о наличии такой возможности[847]847
  См., например: Карякин Е.А. Формирование истинности приговора в состязательном судебном производстве: вопросы теории и практики. – М., 2007. – С. 125 и след.; Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. – С. 43 и след.


[Закрыть]. Так, В.А. Лазарева пишет: «Тенденция к сохранению прежних представлений о доказывании основана, как представляется, на неготовности значительной части науки и практики к смене парадигмы. Изменение парадигмы (системы, модели) уголовного судопроизводства не равнозначно его совершенствованию: это изменение его основ, устоев. Парадигматические изменения уголовного процесса выражены в таком пересмотре его назначения и принципов, которые позволяют говорить о начале формирования процесса совершенно нового типа. Реализация нового назначения уголовного судопроизводства невозможна без обеспечения сторонам равных возможностей апеллировать к независящему от них суду»[848]848
  Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. – С. 48.


[Закрыть].

Именно созданию состязательной парадигмы доказывания уголовного иска будет посвящена вторая часть данного параграфа. Пока же мы продолжим рассмотрение иных выявленных наукой свойств доказывания.

Рассмотрим, например, такую сторону доказывания, как удостоверение. Нам кажется, что это качество имеет чисто русскую специфику, обусловленную письменным, следственным характером процесса. Удостоверение выводят из общественного характера знания в доказывании[849]849
  См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. – М., 1973. – С. 289; Ратинов А.Р. Вопросы познания в судебном доказывании // Советское государство и право. – 1964. – № 8. – С. 106–108.


[Закрыть]. В уголовном процессе познание осуществляется не только «для себя», но и «для других». Это связано с необходимостью передачи имеющегося знания о спорном факте. «Поэтому оно должно быть не только получено, но и надлежащим образом удостоверено»[850]850
  Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. – С. 13.


[Закрыть]. Как отмечается в литературе, речь здесь идет о соотношении внутреннего и внешнего. В удостоверении особенно значимы для познания в уголовном процессе два момента: фиксация информации в объективной действительности и ее заверение (например, составление протокола органом предварительного следствия)[851]851
  Удостоверительный момент проходит красной линией по всем этапам процесса доказывания, полагают такие авторы, как Е.А. Карякин, А.П. Рыжаков.
  См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. – М, 2002. – С. 262; Карякин Е.А. Формирование истинности приговора в состязательном судебном производстве. – С. 219.


[Закрыть]. А.Б. Соловьев также делает акцент на том, что доказывание заканчивается использованием собранных, проверенных и оцененных доказательств для принятия следователем процессуальных решений. В конечных процессуальных документах анализируются доказательства и решается судьба уголовного дела[852]852
  См.: Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса России. – С. 12.


[Закрыть].

Не только в научном сознании крепко убеждение, что доказывание по уголовному делу представляет собой единство познавательной и удостоверительной сторон. Фольклер свидетельствует: «Слово к делу не пришьешь», «следователь дело шьет». И даже те авторы, которые пишут об адвокатском познании, признают, что любая самостоятельная познавательная деятельность участника процесса, включая адвоката, также должна иметь элемент удостоверительный, который делает ее верифицируемой. Иными словами, данные, полученные в ходе уголовно-процессуального познания, должны обладать свойством представительности, должны быть способными быть представленными участникам процесса, суду и проверяться[853]853
  См.: Голованова О.В. Адвокатское познание по уголовному делу: Дис… канд. юрид. наук. – С. 44.


[Закрыть].

Но такого рода прививка письменности-удостоверительности (в следственном понимании) к доказыванию кладет конец любым попыткам опроцессуалить, придать допустимость данным, получаемым участниками процесса, которые не наделены правом составлять официальные документы – протоколы, в которых фиксируются получаемые доказательства, то есть стороной защиты.

Трудно согласиться с теми авторами, которые письменно-удостоверительный характер доказывания приписывают самой природе доказывания. История учит, что доказывание может быть устным. Тем более удивительно видеть, когда предлагают распространить удостоверительно-оформительные атрибуты доказывания на деятельность адвоката[854]854
  См.: Голованова О.В. Адвокатское повнание по уголовному делу: Дис… канд. юрид. наук. – С. 55.


[Закрыть]. Хотя можно согласиться с тем, что есть юридическая, можно сказать, искусственная причина различия между адвокатским познанием и познанием, осуществляемым судебно-следственными органами. Адвокатское познание – познавательная деятельность, порождающая юридические последствия. Если бы она не порождала таковых, она не имела бы процессуальной ценности. Была бы не нужна ни доверителю адвоката, ни уголовному судопроизводству в целом. Бесспорно то, что познание адвоката только частично облачено в уголовно-процессуальную форму и с этим обстоятельством связана проблема правовых последствий познавательной деятельности адвоката. Следовательно, если адвокатское познание целиком подпадает под понятие уголовно-процессуального познания, то под понятие доказывания – нет[855]855
  См. там же. – С. 55–56.


[Закрыть].

Наверное, признак удостоверительности доказывания может быть истолкован, с одной стороны, как присущее доказыванию обобществление фактов, соединение внутреннего и внешнего в доказательстве. «В удостоверении особенно значимы для познания в уголовном процессе два момента: фиксация информации в объективной действительности и ее заверение». С другой стороны, мы видим здесь проявление отсталости, архаичных форм передачи и хранения информации – протоколирование, документооборот, которые характерны для нашего процесса; документальная, ритуализированная речь оказывает структурное влияние на само доказывание, его действительность, что наиболее ярко сказывается на свойстве допустимости доказательств.

Документация стала бичом и для оперативно-разыскной деятельности, образно говоря, «воины» превратились в «писарчуков». Письмоводительство заменяет живую, реальную работу по раскрытию преступлений и изобличению преступников. Институт документирования из чисто технического в нашем процессе стал системообразующим, то есть фактически ведет к формализации доказывания.

Мы считаем, что признак удостоверительности (тем более письменной) никак не врожденное, а приобретенное свойство доказывания. «Чистая форма» доказывания – судебное – должно происходить только в устной форме, хотя с использованием документов как источников сведений о фактах, удостоверения фактов. Надо думать над внедрением новых форм удостоверительности, а не цепляться за протокол как самостоятельный и важнейший источник доказательств. Закрепление, фиксация доказательств должна быть допущена не только в письменном виде, но и другими способами.

Как отмечалось в литературе, составляемые судебным следователем протоколы пользовались на судебном следствии трудноколебимой доказательственной силой. Их истинность презюмировалась. Что вполне логично вытекает из правового положения судебного следователя, составлявшего эти протоколы, как органа судебной власти. Суду в стадии судебного разбирательства трудно усомниться в законности материалов, сформированных самой же судебной властью (просто в другой ипостаси) в период предварительной подготовки[856]856
  См.: Александров А.С. Каким не быть предварительному следствию // Государство и право. – 2001. – № 9. – С. 54–62.


[Закрыть].

Поскольку сторона защиты ограничена в возможностях по собиранию доказательств и основным способом собирания доказательств являются следственные действия, произведенные органом обвинительной власти, в судебной аудитории закономерно возникает подозрение в объективности и беспристрастности деятельности следователя (презумпция обвинительного уклона). Результаты следственной работы вполне закономерно можно поставить под сомнение, это вполне объяснимо логикой производства дела – почему сторона защиты должна допускать в качестве истинной информацию, собранную процессуальным оппонентом против подсудимого?[857]857
  Однако в силу привычки суды, как правило, игнорируют эти сомнения, о чем свидетельствует почти стопроцентный показатель вынесения обвинительных приговоров.
  См.: Мизулина Е.Б… К пятилетию Уголовно-процессуального кодекса РФ // Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, законодательства, практики применения. К 5-летию УПК РФ: Материалы Международной научно-практической конференции. – М., 2007. – С. 4.


[Закрыть]

Отсюда следует вывод, что при сохранении существующей следственной модели предварительного следствия, результаты которой закреплены в протоколах следственных действий, в оценке доказательств будет усиливаться акцент на формальном элементе: реквизитах процессуальных документов. Ввиду все возрастающей роли подобной юридической формы деятельность следователя будет все более становиться оформительской, канцелярской, а противоборство сторон в суде все более превращаться в спор о допустимости составленных на предварительном следствии письменных документов. Можно не сомневаться, что по мере усиления состязательности будет усиливаться и фактор формальности в оценке доказательств. Это позволяет нам сделать вывод, что сохранение письменности предварительного следствия и соответственно ведущей роли протоколов, составленных следователем, как источников доказательств становится пережитком в свете состязательности. Эффективность доказывания в письменном уголовном судопроизводстве зависит от презюмирования истинности сведений, содержащихся в протоколах следственных действий. Если эта презумпция меняется на презумпцию обвинительного уклона (а введение понятия «уголовное преследование» неминуемо порождает ее), значит пришло время смены способа производства доказательств.

Как плод отравленного дерева (следственного процесса) можно квалифицировать мнение о том, что познание истины по делу проходит два этапа – исследование (до привлечения лица в качестве обвиняемого) и доказывание (установление обоснованности предъявленного обвинения)[858]858
  См.: Нокербеков М. Предмет доказывания в советском уголовном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Алма-Ата, 1964. – С. 9–11.


[Закрыть]. Разновидностью этой перверсии можно считать взгляд, что следует выделять лишь «процессуальное доказывание» (квалификация преступления и назначение наказания)[859]859
  См.: Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. – С. 10.


[Закрыть]. Это яркий пример того, как следственная установка порождает взгляды на доказывание как деятельность исключительно государственных «судебно-следственных» органов.

Этого не скажешь о признаваемом многими в доказывании таком аспекте, как обоснование. Доказывание как обоснование представляет собой деятельность по убеждению возможных или обязательных адресатов доказывания в истинности передаваемых им знаний[860]860
  См. там же. – С. 13.


[Закрыть]. Именно в обосновании и проявляется существо любого доказывания. В структуре уголовно-процессуального познания наличествует обоснование, аргументация как такая деятельность, где на основе полученных доказательств выстраиваются доводы, аргументы, которыми каждая из сторон убеждает суд в правильности своей позиции.

Если понятие доказывания (в том числе и как доказывание обоснования своих решений) можно успешно обсуждать в контексте следственной формы, то доказывание-аргументацию, на наш взгляд, возможно помыслить только применительно к судебной процедуре. Совершенно правильно Г.С. Фельдштейн писал: «Всякое доказывание в процессе предполагает, что одна из сторон представляет доказательство, затем это доказательство предъявляется другой стороне, которая делает против него возражения, и в свою очередь представляются другие доказательства»[861]861
  Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. – М., 1915. – С. 274.


[Закрыть].

Судебное доказательство вплетено в реальный коммуникативный процесс, поскольку всякое сообщение немыслимо высказать, не обращаясь к конкретному лицу на другом конце коммуникативной цепи[862]862
  См.: Доказательство и понимание / М.В. Попович, С.Б. Крымский, А.Т. Ишмуратова и др. – С. 127.


[Закрыть]. Доказывание нельзя понять в отрыве от речевой деятельности.

Есть все основания полагать, что именно состязательная форма судопроизводства обеспечивает наилучшие условия для проверки и оценки доказательств сторон и определения их доказательственной силы посредством речевой деятельности. В диалоговом режиме доказательства, которые мы рассматриваем как факты, приобретают отнюдь не свойственную им от природы функцию убеждения. Как писал М.А. Гурвич, под доказыванием надо понимать деятельность, имеющую целью убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов; под доказательствами надо понимать те средства, которые служат этому убеждению. Доказывание совершается путем приведения доказательств[863]863
  См.: Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. – С. 99.


[Закрыть]. Мы считаем, что аргументационность есть неотъемлемая черта доказывания, можно сказать, его природа. Иначе зачем устанавливать стороне факты, как не затем, чтобы использовать их для обоснования своей позиции по делу[864]864
  Ввиду особой важности аргументации мы посвятим ей внимание в следующем параграфе, где и будут подробно рассмотрены такие атрибуты уголовно-процессуального доказывания, как коммуникационносгь, диалогичность, лингвистичность и пр.


[Закрыть].

Следует обратить внимание на признание процессуалистами коммуникативного аспекта в понятии доказывания[865]865
  См.: Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. – С. 100.


[Закрыть]. «Судебное доказывание составляет ту часть коммуникативной деятельности людей, которая носит ярко выраженный интенциональный характер, направленный на то, чтобы сформировать внутреннее убеждение судьи. Убеждение и аргументация являются необходимыми составляющими единого коммуникативного процесса в суде. Судебное доказывание включает в себя рациональную аргументацию, а также нравственное и эмоционально-психическое убеждение»[866]866
  Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; Науч. ред. В.Т. Томин. – М., 2003. – С. 180–181.


[Закрыть].

Судебное доказывание, с точки зрения речевой коммуникации, представляет собой сложное сплетение психологических, этических, эмоциональных, стилистических, эстетических и прочих факторов убеждения с логико-рациональными. Оно направлено на формирование убеждения судьи, обладающего свободой воли и возможностью сознательно, практически оценивать предлагаемые сторонами утверждения, возражения и доводы. Судебное доказывание всегда вводит систему оценок, идеологию, этику. Риторические средства убеждения направлены не только на создание у аудитории адекватного представления о внетекстовой действительности, но помогает аудитории понять ее, поверить в сказанное и оценить его.

По мнению некоторых процессуалистов, доказывание-обоснование заключает в себе доказывание-познание и удостоверение. Ю.К. Орлов отмечает, что доказывание-обоснование не сводится к мыслительному процессу, включает и процессуальную форму[867]867
  См.: Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. – С. 29.


[Закрыть]. Опять же это влияние письменной следственной формы на трактовку доказывания. Если бы не шла речь о необходимости обоснования процессуальных решений в ходе досудебного производства, не возникла бы и мысль о том, что в данном случае имеет место доказывание-обоснование. На наш взгляд, аргументация может иметь место только в состязательных условиях перед судом. Когда же речь идет о фактически односторонней деятельности органов предварительного расследования, обоснование ими своих процессуальных решений становится скорее средством убеждения вышестоящих инстанций, чем своего оппонента по делу или независимого арбитра.

Следствием противопоставления доказывания-познания доказыванию-обоснованию являются многочисленные споры, где некоторыми сторонниками аргументационной трактовки доказывания даже утверждается, что в досудебный период производства по уголовному делу доказывания не происходит, а имеет лишь место познание, и что элементы доказывания обнаруживаются только при составлении итоговых процессуальных актов – обвинительного заключения и постановления о прекращении дела. Получается, что следователь, собирая, проверяя и оценивая доказательства, доказывания не осуществляет. Здравый смысл, однако, не может мириться с мыслью, что оперирование доказательствами не есть еще доказывание[868]868
  Разбор этой полемики имеется в работе: Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. – С. 5—10.


[Закрыть].

Познание и доказывание, по мнению В.С. Джатиева, «разные виды рациональной деятельности. Познание – деятельность «для себя», а доказывание – «для адресата». Целью познания является получение знания, а целью доказывания – убеждение адресата в этом»[869]869
  Джатиев В.С. Общая методология и современные проблемы обвинения и защиты по уголовным делам: Авторефер. дис… д-ра юрдд. наук. – Владикавказ, 1995. – С. 5.


[Закрыть]. Как пишет А.А. Эйсман, «доказывание… представляет собой такую форму передачи мыслей, знаний, при которой всякое утверждение обосновывается доказательствами и в силу этого приобретает достоверный, убедительный характер»[870]870
  Эйсман А.А. О понятии вещественных доказательств и их соотношении с доказательствами других видов. – С. 84.


[Закрыть]. А Ю.К. Осипов вообще приходит к выводу, что доказывание не следует сводить лишь к процессуальной деятельности сторон, связанной с убеждением суда в истинности их утверждений о существовании или несуществовании юридических фактов, составляющих основания требования истца или возражений ответчика[871]871
  См.: Осипов Ю.К. Судебные доказательства // Советское гражданско-процессуальное право: Учебник. – М., 1965. – С. 137.


[Закрыть]. Этот ученый считает, что доказывание – это не только деятельность сторон по убеждению суда, но и весь процесс судебного познания, то есть понятие «познание» шире понятия «доказывание»[872]872
  См.: Осипов Ю.К. Судебные доказательства // Советское гражданско-процессуальное право. – С. 137–138.


[Закрыть].

С тем, что доказывание-познание и доказывание-обоснование надо различать, можно согласиться, ибо здравый смысл подсказывает, что познание, которое осуществляет следователь, а тем более оперуполномоченный, отличается от доказывания, проводимого в суде обвинителем или защитником. Хотя такой вывод несколько выпадает из процессуальной рамки, созданной законом.

Мы солидарны с мнением о том, что нельзя разрывать познание и доказывание[873]873
  См.: Алиев Т.Т. Уголовно-процессуальное доказывание / Т.Т. Алиев, Н.А. Громов, Л.В. Макаров. – С. 51.


[Закрыть]. Методологическая база процессов познания и доказывания имеет общие корни, объединяя при этом процессы получения знаний и утверждения их истинности. Т.Т. Алиев, Н.А. Громов и Л.В. Макаров говорят о невозможности познавать, не утверждаясь в истинности или ложности знания, то есть – не доказывая[874]874
  См. там же. – С. 10.


[Закрыть]. И.М. Лузгин правильно указывает на то, что «познание… представляет собой получение знаний о тех или иных предметах и явлениях, а доказывание заключается в обосновании установленных положений, в создании условий для познания тех же обстоятельств другими лицами, оно обеспечивает возможность проверить выводы, обоснованность решения»[875]875
  Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. – С. 21.


[Закрыть].

Доказывание в собственном смысле этого слова – это обосновывающая деятельность мысли, неотделимый элемент познания, проникающий в систему практических операций по собиранию и проверке доказательств[876]876
  См.: Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. – С. 8.


[Закрыть]. В соответствии с этим доказывание представляется как логический элемент процесса познания по сбору фактических данных и обоснованию полученных знаний. Кроме логической составляющей, доказывание имеет и другую не менее важную сторону, которая аккумулирует в себе обоснование допустимости и достоверности аргументов, подтверждающих правильность своих выводов. Причем указанная грань доказывания начинает раскрываться задолго до получения выводных знаний. Уже в процессе поиска, собирания доказательственной информации субъект доказывания делает предварительную оценку относимости, допустимости получаемых знаний.

Мы приходим к выводу, что разделение уголовно-процессуального познания и доказывания непродуктивно. Познание включает в себя доказывание, а доказывание и есть познание, осуществляемое в особой процессуальной форме. Доказывание в уголовном процессе – это «преимущественно особая разновидность познания практической направленности»[877]877
  Корнев Г.П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания. – С. 94.


[Закрыть]. Специфический характер и область применения юридического рассуждения обусловлены его практическими целями, а также потребностями процедуры и машинерии суда. Кроме того, судебное состязание сопряжено по большей части, как мы видели, с конкуренцией и борьбой противников. В нем есть поэтому личный элемент. Это отнюдь не абстрактная, а конкретная проблема, которая требует к себе внимания судьи. Чтобы избежать опасности быть введенным в заблуждение, судье зачастую необходимо входить в рассмотрение того, каковы реальные физические и умственные способности состязующихся сторон, способные оказать влияние на исход дела[878]878
  См.: Thayer J.В. A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law. – P. 264.


[Закрыть].

Уголовно-процессуальное доказывание является лишь одной из форм познания. Уголовно-процессуальное познание включает в себя также оперативно-разыскное познание, познание с помощью преюдиций и презумпций, общеизвестных фактов, адвокатского познания, детективной познавательной деятельности. Все указанные формы уголовно-процессуального познания связаны единым предметом – событием преступления. Уголовно-процессуальное познание является более широким понятием, нежели доказывание. Доказывание предполагает попадание информации в уголовный процесс через фильтр допустимости. Предполагается, что она выступает надежной гарантией как интересов правосудия, так и прав личности. Однако примеры из практики показывают, что в условиях отсутствия состязательности допустимость превращается в фарс[879]879
  Случаи, когда следователь своим постановлением исключает как недопустимые неугодные ему доказательства, становятся время от времени причинами громких скандалов.
  См., например: Тинькова Я. Чемпиону России по танцам дали восемь лет «по ошибке» // Комсомольская правда. – 2008. – 22 декабря.


[Закрыть].

На наш взгляд, действительными процессуальными гарантиями доказывания могут быть состязательность, равный доступ сторон к доказыванию своих утверждений, собиранию, представлению и исследованию доказательств и независимый суд. Должно быть судебное удостоверение доказательств, полученных и представленных той или иной стороной. Судебный контроль должен служить фильтром, улавливающим привнесенные в доказательства издержки пристрастности сторон.