Текст книги "Доказывание истины в уголовном процессе: Монография"

Автор книги: Андрей Кухта

сообщить о нарушении

Текущая страница: 5 (всего у книги 32 страниц)

Предынтерпретация предшествует как процессуальному объяснению данного факта, так и собственно рассмотрению «источника доказательства» на предмет извлечения из него необходимой «процессуальной» информации. Суть предынтерпретации доказательства составляет процесс формирования субъекта познания как специалиста в данной области, процесс усвоения опыта предшествующих поколений. Вторым этапом становления фактического знания выступает собственно получение фактических данных путем проведения конкретных следственных действий, но также и методов исследования, применяемых адвокатом-защитником при ведении адвокатского расследования или сотрудником оперативного аппарата при проведении оперативно-розыскных мероприятий. На втором этапе формирования факта имеет место обработка (интерпретация) полученных участниками процесса фактических данных («досудебных доказательств»), состоящая из выявления и определенного обобщения объективного содержания полученных данных, их выражения языком уголовного судопроизводства в виде соответствующих протоколов, иных документов. Третий этап преобразования факта-2 в факт-3 может иметь место в суде в результате борьбы интерпретаций, события выбора, удостоверения судом факта.

Факт-2 выступает в роли некоторого звена между областью эмпирики, первичной информации, полученной одной из сторон, и фактом-3, признанным судом. Факт-2 – это частное суждение субъекта (стороны в деле) первичного (протокольного) сообщения, если угодно – исходной информации. Факт-2 есть один из этапов формирования довода. Факт-2 равен доказательству стороны. Довод – это предложение аргументатора признать суд факт-2 фактом-3. Факт-3 равен судебному доказательству. Досудебный факт-2 может продолжить существование в суде в форме довода и превращается в судебный факт-3 в результате события судебного следствия.

Завершается формирование судебного факта в ходе судебного разбирательства (преждевременное созревание судебного факта, очевидно, возможно в процессе судебного контроля), исследования и оценки представленных сторонами «своих» доказательств (то есть еще не утративших элемент «партийности» фактов-2) судом. Суд же оценивает эти доказательства по совести, здравому смыслу, внутреннему убеждению, то есть выводит факт в метаконтекст, укореняет его в универсальной системе ценностей, идеальной разумности, сопоставимой с оценкой универсальной аудитории (по крайней мере, это подразумевается презумпцией истинности приговора). В силу специфики уголовно-процессуального познания, где невозможно непосредственное воспроизведение изучаемого события, снятие субъективности факта происходит на уровне интерпретации – состязательного исследования, проверки источников доказательств.

Достоверность или объективность факта обусловлена двумя различными, но в итоге взаимосвязанными причинами. Во-первых, его соответствием действительности. Во-вторых, его соответствием другим фактам, известным суду. Юридический факт доказывается доказательственным фактом, но тем самым выясняется реальное положение вещей, без чего невозможно правильное применение норм права.

§ 2. Доказательства

Где знания, что потеряли мы в потоке информации?

Эзра Паунд

В данном параграфе мы будем рассматривать понятие доказательства в том смысле, в котором оно употребляется в сфере уголовного судопроизводства, то есть в специальном, техническом смысле. Как проницательно заметил Е.А. Доля, категория доказательства должна выполнять применительно к науке и практике российского уголовного процесса роль начала[180]180
  См.: Доля Е.А. Проблема начала в теории уголовного процесса (Постановка вопроса) // Государство и право. – 1996. – № 10. – С. 55.


[Закрыть]. Действительно, категория «доказательство» имеет фундаментальное значение для теории доказательств и доказательственного права. Краткая история становления этого понятия в русском уголовно-процессуальном праве, различные его интерпретации в процессуальной науке помогут нам в том, чтобы определиться со своей позицией относительно трактовки доказательства в уголовном судопроизводстве.

Из содержания первого параграфа читателю понятно, что общий ход наших рассуждений направлен к тому, чтобы показать, что доказательства – это факты. Но они, конечно, не занимают все то место, которое образует конструкция понятия «доказательство» в системе уголовно-процессуального знания. В данном параграфе мы ставим задачу показать не только то, что доказательство – факт, но и то, чем оно бывает помимо факта.

Главным образом мы возьмем тот смысловой срез термина «доказательство», который связывался в истории права с «неискусственным доказательством». «Искусственному доказательству» будет посвящен следующий параграф. Но даже и после этого предмет нашего исследования мог бы быть настолько широк, что потребовались и другие ограничения его. Недаром в Большом юридическом словаре сказано: «Доказательства (судебные) – любые фактические данные об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разбирательства уголовного, гражданского, арбитражного, конституционного дела, а также дела об административном правонарушении. В УПК, ГПК, АПК, КоАП, ТК содержатся самостоятельные определения понятия «Д», отражающие специфику данного вида процесса»[181]181
  Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. – С. 172.


[Закрыть].

Существует огромное число интерпретаций понятия доказательства только в «широком» его смысле. Есть трактовки судебного, уголовно-процессуального доказательства как средства убеждения, фигуры мысли, логической демонстрации, довода. Именно к данной, так сказать, оценочно-мыслительной, аргументационной стороне доказательства тяготеет формулировка «доказательство-факт». Это то, что многие процессуалисты называют теорией доказательств. Но еще большее число интерпретаций термина «доказательство» было рождено в уголовно-процессуальной науке для обозначения того, с чем имеет дело следователь, защитник, судья, прокурор при выяснении в ходе производства по делу существенных обстоятельств. Данная сфера с древнейших времен является предметом приложения доказательственного права. К доказательственному праву относятся нормы, регулирующие деятельность участников процесса по получению и использованию доказательств, взятых в единстве их источников, сведений, средств получения и использования, полномочий субъектов и т. д.[182]182
  О необходимости разделения теории доказательств и доказательственного права, а также градаций этого размежевания см.: Горский Г.Ф. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе / Г.Ф. Горский, Л.Д. Кокорев, П.С. Элькинд. – Воронеж., 1978. – С. 45; Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 60–62.


[Закрыть]

Поскольку мы исходим из того, что в доказательстве имеются формальная и содержательная, мыслительная и практическая, теоретическая и процессуальная стороны, постольку мы будем вынуждены рассматривать понятие доказательства со всех сторон, развертывать смысл этого термина в различных направлениях. Но в качестве отцравных положений мы возьмем два: 1) доказательства есть факты, устанавливающие или опровергающие доказываемые факты, и 2) доказательства есть «источники сведений» (возможных фактов), которые используются для установления доказываемых фактов (которые в свою очередь могут стать доказательственными). На этих двух узловых моментах в понимании доказательства мы и сосредоточимся. Акценты будут сделаны на том, чтобы доказать необходимость дуалистического понимания доказательства, анализа внешней, материальной стороны доказательства и вместе с тем критики условно называемого информационно-унитарного подхода к пониманию доказательства.

Полагаем изложению нашей позиции по поводу доказательства необходимо предпослать инвентаризацию доступного нам архива знаний об этом явлении. Еще античные авторы делили доказательства на искусственные и неискусственные[183]183
  Как отмечается в научной литературе, системой формальных доказательств было воспроизведено установленное еще античной риторикой разделение искусственных и неискусственных доказательств. Первые стали совершенными доказательствами или легальными презумпциями, вторые – косвенными уликами. Последствия этого деления можно обнаружить и в современной классификации доказательств. Продолжение традиции разграничивать по формальному признаку «полноценные» судебные доказательства и «неполноценные» следует видеть в новом разделении уголовно-процессуальных доказательств и данных, добытых оперативно-разыскным путем. Очевидно, конвенциональное (формальное) разграничение по правовому статусу (то есть по силе) сведений, используемых в доказывании, является непреходящим, обязательным правилом уголовно-процессуальной игры.
  См.: Александров А.С. «Похвала» теории формальных доказательств // Правоведение. – 2002. – № 4. – С. 34–47.


[Закрыть]. Аристотель создал основы логики и риторики. Он разработал учение о логическом силлогизме и риторическом аргументе. Стагирит не смешивал эти мыслительные конструкции с практическими (нетехническими) доказательствами, получаемыми в суде. Он утверждал: «Способы убеждения бывают нетехническими и техническими. Нетехническими я называю способы убеждения, которые не нами изобретены, но существовали ранее, – сюда относятся: свидетели, показания под пыткой, письменные договоры и т. п.; техническими же я называю те, которые могут быть созданы нами с помощью метода, так что первые можно использовать, вторые же необходимо найти»[184]184
  Аристотель. Риторика. Поэтика / Пер. с древнегреч. О.П. Цыбенко. – М., 2000. – С. 28.


[Закрыть]. Этого же мнения придерживался М.Т. Цицерон: «Для доказательства оратор располагает средствами двоякого рода. Первое состоит не в том, что придумывает оратор, а в том, что он планомерно извлекает из самого дела; это – документы, свидетельства, договоры, соглашения, показания, законы, постановления сената, судебные решения, указы, заключения правоведов и все остальное, что не сам оратор измышляет, а что доставляют ему содержание дела и его участники. Второе же средство всецело заключается в рассуждениях и доказательствах самого оратора. Соответственно в первом случае следует обдумать, как рассматривать доказательства, а во втором – как их подбирать»[185]185
  Цицерон М.Т. Три трактата об ораторском искусстве / Пер. с лат. – М., 1972. – С. 152–153.


[Закрыть].

По М.Ф. Квинтилиану, неискусственные доказательства, из которых состоит наибольшая часть судных дел, берутся оратором вне предмета своей речи, и к ним относятся примерные суждения (praejudicia), слухи (remores), пытки (tormenta), письменные доказательства (tabulae), присяга (jusjurandum), свидетели[186]186
  См.: Квинтилиан М.Ф. Двенадцать книг риторических наставлений: В 2 т. / Пер. с лат. – СПб., 1834.-Т. 1. – Кн. 5. – С. 314.


[Закрыть]. При этом по поводу применения слухов и репутации М.Ф. Квинтилиан отмечал, что хотя эти доказательства сами по себе чужды искусства, однако надлежит иногда или утверждать, или опровергать их со всею силою красноречия, и они могут быть как заслуживающими доверия, так и не имеющими доверия, подобно бесполезным историям. То же самое касается свидетельских показаний, показаний под пыткой, которые опровергаемы посредством искусных приемов оратора[187]187
  См.: Квинтилиан М.Ф. Двенадцать книг риторических наставлений. – Т. 1. – Кн. 5. – С. 314.


[Закрыть].

В Дигестах под доказательствами понимались свидетели, документы,/вещи[188]188
  См.: Дигесты. Кн. 22, титул 4, 1.1 / Суд и судьи в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Пер. с лат. – М., 2006. – С. 579–595.


[Закрыть].

В античной теории доказательств особо выделяли еще признаки, приметы (signum, indicium), которые понимались как то, что воспринимается нашими чувствами и обладает способностью что-нибудь доказывать[189]189
  См.: Квинтилиан М.Ф. Двенадцать книг риторических наставлений. – Т. 1. – Кн. 5. – С. 341.


[Закрыть].

Как пишет У. Бест, слово доказательство /proof/, очевидно, должно просто означать что-нибудь, что служит или прямо, или опосредствованно тому, чтобы убедить разум в правде или неправде факта или суждения[190]190
  См.: Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 6.


[Закрыть]; и как истины различны, так и доказательства, предназначенные для их установления, отличаются также[191]191
  Ibid.


[Закрыть]. Таким образом, доказательствами математической проблемы или теоремы являются промежуточные идеи, которые формируют связи в цепи демонстрации; доказательства чего-либо устанавливаемого индукцией – это факты, из которых это доказательство выведено, а доказательства вопроса факта вообще – это наши чувства, показания свидетелей, документы и т. п. Термин «доказательство» также применим к убеждению, произведенному в уме доказательством, должным образом так называемым[192]192
  Ibid.


[Закрыть]. Слово «evidence» означает, в его исходном смысле, состояние из того, чтобы быть очевидным; то есть простой, очевидный, или общеизвестный[193]193
  Латинское слово «evidential» и французское «Evidence» обычно относятся к тем случаям, где убеждение происходит под воздействием наших чувств.
  По отзывам У. Беста, все относящееся к понятию доказательства разрабатывается английскими светскими и церковными учеными в значении «probatio», а французскими писателями под «prevue» /доказательство/ понимается широкий круг явлений от довода, основания до знака чего-либо, улики.
  См.: Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 4, 6, 7, 8.


[Закрыть]. Но благодаря особенностям английского языка[194]194
  Как отмечает У. Бест, «доказательство» («evidentia»), «очевидность» означает в общем любое доказательство /proof/, будь это показания человека, вещи или документы.
  См.: Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 6.


[Закрыть], оно применимо к тому, что имеет тенденцию делать (превращать) очевидным (evident) или производить доказательство /proof/. Доказательство /evidence/, таким образом – это любой факт /any matter of fact/, чье действие или образ производят в уме убеждение, утвердительное или отрицательное, относительно существования некоторого другого факта /other matter of fact/[195]195
  Bentham J. Rationale of Judicial Evidence. – P. 17; Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and crossexamination of witness. – P. 6.


[Закрыть]. Судебные доказательства есть разновидность общего рода «доказательств», и по большей части они есть не что иное, как обычное доказательство /natural evidence/, ограниченное или измененное правилами положительного закона[196]196
  Cм.: Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 7.


[Закрыть].

Свидетеля можно определить как человека, который дает доказательство суду[197]197
  Слово «witnesses» имеет саксонское происхождение, будучи полученным от «weten», то есть «знать».
  См.: Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 111.


[Закрыть]. Как принятие судами сообщений свидетелей, так и доверие к ним основаны на естественной, если не инстинктивной, вере, которая, очевидно, существует в человеческом разуме, в обыкновенную правдивость показаний, особенно обеспеченных санкцией клятвы; следует исходить из того, что все показания, полученные под гарантией этой санкции, и возможно даже без нее, должны быть выслушаны и пользоваться доверием, если только специальная причина не появляется для сомнения или недоверия по отношению к ним[198]198
  См.: Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 124–125.


[Закрыть]. «Вещественное доказательство» – это, по выражению Маскардуса, evidential rei vel facti, что означает любое доказательство из любого объекта, принадлежащего к классу вещей; люди также могут быть включены в число вещественных доказательств в связи с такими характеристиками, которые объединяют их с вещами. Например, таковым будет рана, которую суд осматривает, чтобы определить, была ли она нанесена этим орудием[199]199
  Ibid. – P. 182.


[Закрыть]. Под документами понимаются все материальные субстанции, на которых мысли людей представлены посредством написания или посредством любых других разновидностей оговоренных знаков или символов[200]200
  Ibid. P. 107.


[Закрыть].

Коротко остановимся на некоторых характерных особенностях формирования понятия доказательства в русле русской правовой традиции. В договоре Олега с греками (911 г.) говорилось, что в судебных делах надлежит признавать достоверным то, что «яве будет показаньми явленными». «Под показаниями, по коренному значению этого слова, следует разуметь вообще все, что указывает (материально) на что-нибудь…нельзя ограничивать смысл его одними указаниями, доступными непосредственному наблюдению суда, а напротив, следует распространять его и на те указания, которые хотя и не представлялись суду непосредственно, но подлежали наблюдению посторонних лиц, свидетельствующих о том суду, например о поимке при них и даже с помощью их вора на месте преступления»[201]201
  Демченко В. О показаниях свидетелей, как доказательстве по делам судебным, по русскому праву до Петра Великого. – Киев, 1859. – С. 2–3.


[Закрыть]. Иными словами, «архаичное» представление о доказательствах, свойственное всем народам, сводилось у нас к тому, что под доказательствами понималось все то, что помогает людям установить истину о преступлении.

В частнообвинительном процессе, регулируемым Русской Правдой, доказательства выступали средствами обоснования обвинителем своего иска (поклепа). Этот процесс опирался на систему таких доказательств, как показания свидетелей (видоки и послухи), поличное (лице), очные ставки (свод), признаки правонарушений (знамения и следы), Суд Божий (испытания железом и водой) и присяга (рота).

Из Русской Правды следовало, что под доказательствами понимались также приметы, знамения, следы, такие как синяки, кровь, раны – внешние признаки совершенного преступления[202]202
  См.: Курс истории русского права. – 3-е изд. – М, 1908. – С. 384.


[Закрыть]. Причем представление примет потерпевшим служило не косвенным, а прямым доказательством. Указанное понимание преступления и преступника сказалось и на древнейшей форме суда – двенадцати посредниках (послухах). Они судили личность не столько за деяние, сколько судили о личности – по приметам. Отсюда значимость молвы и свидетелей-послухов, которые передавали молву[203]203
  См.: Пахман С. О судебных доказательствах по древнему русскому праву, преимущественно гражданскому, в историческом их развитии. – М., 1851. – С. 20 и след.


[Закрыть]. В. Демченко указывал, что при поклепной вире послухи представлялись ответчиком, который не приводил никаких положительных фактов в свою пользу, а просто отрицал направленное против него обвинение, для того, чтобы они своим голосом прямо придавали вес его отрицанию и таким образом непосредственно вели к опровержению обвинения, то есть помогали очиститься от обвинения. Эти свидетели представляли собой участников процесса, аналогичных тем, что были известны в процессуальном праве германских народов под названием «Eideshelfer», «Juratores». Назначение последних также состояло не в удостоверении приводимых сторонами фактов, которые могли быть вовсе неизвестны, но непосредственно в подкреплении самих их слов, как достойных веры. Однако в отличие от помощников у германских народов, которые допускались с обеих сторон, то есть служили как для обвинения, так и для защиты, русские свидетели имели место только со стороны защиты. Поэтому их правильнее называть «очистниками» – термином, известным законодательству западных славян (ocistnici), у которых, впрочем, свидетели, совершенно с таким же значением, как и наши, назывались также помощниками (pomocnici). Будучи средством очиститься от обвинения, они вместе с тем были средством освободиться от ордалий, чем еще более подтверждается их значение чисто как очистников, так как ордалии имели именно такое назначение[204]204
  См. об этом: Демченко В. О показаниях свидетелей, как доказательстве по делам судебным, по русскому праву до Петра Великого. – С. 18–19.


[Закрыть]. Принимая во внимание ту неопровержимую и решительную силу, какую имели показания свидетелей того и другого рода, можно смело утверждать, что в эпоху Правды в тех случаях, где они имели место, дело собственно суда ограничивалось одним решением вопроса о праве, тогда как решение вопроса о факте было делом свидетелей[205]205
  См. там же. – С. 22.
  Впрочем, другие ученые напротив считали, что первоначально у нас доказательства не имели безусловной силы ни в одном из указанных отношений, что как судья был всегда в праве допустить или не допустить их, смотря по мере убедительности, какую они для него представляли, и таким образом решить дело не на основании каких-либо внешних условий, а по своему внутреннему убеждению, так и противная сторона могла опровергать их.
  См.: Дмитриев Ф. История судебных инстанций и гражданского апелляционного судопроизводства от Судебника до Учреждения о губерниях. – М., 1859. – С. 217, 222–224.


[Закрыть]. Итак, есть основания допускать, что свидетели по Русской Правде были вместе с тем и судьями[206]206
  См.: Пахман С. О судебных доказательствах по древнему русскому праву, преимущественно гражданскому, в историческом их развитии. – С. 47.


[Закрыть]. Этот момент в истории доказательственного права является у нас общим с другими народами. В Англии до начала XIII века было также. В последующем, в связи с разделением процессуальных ролей свидетеля-очевидца (видока), который давал показания о фактах, и судьи (не бывшего очевидцем преступления), этот образ закрепился за последним.

Более поздняя система судебных доказательств стала включать в себя: 1) собственное сознание; 2) показания обыскных людей и свидетелей; 3) поле; 4) крестное целование. Доказательственное значение придавалось также осмотрам при решении дел о нанесении ран и увечий. Затем (к концу XVI века) в развитии доказательственного права России стали сказываться общие для государств континентальной Европы черты инквизиционности, которые охватываются понятием «розыск»[207]207
  Необходимейшим элементом розыска был изветчик. Доказать извет – вот что являлось главной обязанностью изветчика в процессе. Поэтому он назывался еще «доводчиком», так как его обязанностью было «довести», доказать свой извет с помощью фактов и свидетелей.


[Закрыть], с ним связывалась возможность установления по государевым делам, причем с помощью самых радикальных средств, истины[208]208
  В процессуальный обиход вошли такие термины, как «доносить саму ж истину», «доносить истину», «без розыску показания ево за истину признать невозможно».
  См.: Анисимов Е.В. Дыба и кнут. Полицейский сыск и русское общество в XVIII веке. – М., 1999. – С. 322, 323.


[Закрыть].

Историки права справедливо отмечают, что усиление сыскного начала привело к тому, что судья принял на себя функции прокурора, следователя и вершителя самого процесса. Суд переходит в дознание, прения сторон – в распрос. Целью же «роспроса» становится получение (часто под пыткой) признания, в котором видели «царицу доказательств». Как писал Н.Н. Ланге, при сыске никто не занимается решением главной проблемы состязательного процесса: «виновен – невиновен», а рассматривают вопрос о том, подвергать заведомо признанного виновным пытке или нет[209]209
  См.: Ланге Н. Древнее русское уголовное судопроизводство (14, 15, 16 и половины 17 веков). – СПб., 1884. – С. 118–119.


[Закрыть]. Кроме того, «огромную роль стало играть в судопроизводстве все разрастающееся письмоводство, запись всякого рода «речей», снятых показаний». Органы суда строятся на началах бюрократии[210]210
  См.: Кони А.Ф. Избранные произведения: В 2 т. – М., 1958. – Т. 1: Статьи и заметки. – С. 144, 176.


[Закрыть].

С усилением розыска традиционные доказательства стали претерпевать изменения: их употребление все более подчинялось настоятельным потребностям государства в устранении самых опасных угроз, а потому даже традиционные формы доказательств подвергались модификации. Наиболее ярко это проявилось в институте свидетельствования. Начиная с Судебника 1550 года и даже еще ранее стал употребляться в уголовных процессах в качестве доказательства обыск – свидетельство многолюдное. Самое требование многолюдства уже ясно указывает на присутствие в нем зарождавшегося нового государственного взгляда на послушество[211]211
  См.: Демченко В. О показаниях свидетелей, как доказательстве по делам судебным, по русскому праву до Петра Великого. – С. 60–61.


[Закрыть]. Обыск – это совершенно новый вид допроса, который практикуется в розыске, то есть следственном процессе, главной чертой которого является свободное исследование государственным чиновником признаков преступления и убеждение судьи в виновности обвиняемого. По словам В. Сергеевича, обыск являлся, наряду с пыткой, средством сыска, то есть следственного процесса, который может и даже должен начинаться ех officio государственными органами, которые для этой целей были созданы[212]212
  По определению В. Сергеевича, обыск есть допрос местных жителей или вообще о том, кто у них на посаде или в уезде разбоем занимается, лихим людям притон дает, разбойную рухлядь от них покупает, или в частности о том, что они знают об известном лице, подозреваемом в разбое.
  См.: Сергеевич В. Лекции и исследования по древней истории русского права. – 4-е изд. – СПб., 1910. – С. 619.


[Закрыть]. Закон стал придавать ему полную доказательную силу в делах, имевших государственный интерес. По делам частным многолюдное свидетельство имело одинаковое значение со свидетельством немноголюдным, как видно и из дополнительного Указа к Судебнику 1556 года (августа 21). Только этим указом оно, наравне с некоторыми иными видами свидетельства, было решительно выделено из простого послушества, причем были обозначены его отличительные признаки как обыска[213]213
  Наиболее характерной чертой этой разыскной разновидности свидетельства являлось то, что сила его, с одной стороны, не основывалась на воле сторон, а с другой стороны, не зависела от убеждения суда в его справедливости, не подлежала опровержению противника В случаях, где требовалось это доказательство, оно само по себе окончательно решало о существовании факта, для подтверждения которого требовалось.
  См.: Демченко В. О показаниях свидетелей, как доказательстве по делам судебным, по русскому праву до Петра Великого. – С. 62.


[Закрыть].

В.Д. Спасович отмечал: «Между большим или обвинительным жюри и нашим повальным обыском есть поразительные черты сходства»[214]214
  Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств. В связи с судоустройством и судопроизводством. – СПб., 1861. – С. 22.


[Закрыть]. А.Е. Леднев пишет: «В повальном обыске свидетелями репутации обыскиваемого выступают не его друзья, не помощники, не сторонники, а целая община. Явление такого рода известно было и на Западе. В Англии приглашались к обличению все жители деревни. Но там аналог нашего обыскного учреждения превратился в суд присяжных. Вместо опросов всех членов общины в Англии стали привлекать к делам, в качестве доказательств, 12 человек присяжных. Наши обыскные люди и английские присяжные пришли на смену старых доказательств – поединка и ордалий, вера в которые начинает исчезать. В Англии присяжные из свидетельствующих превратились в судей. У нас такого не произошло»[215]215
  Леднев А.Е. Показания свидетеля как уголовно-процессуальное доказательство: Дис… канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2006. – С. 43.


[Закрыть].

В дальнейшем назначение повального обыска менялось, пока он не преобразовался из экстраординарной формы института свидетельства в обыск в современном смысле слова. В Кратком изображении процессов он стал единственно способом удостоверения репутации, но не фактов. Впрочем, повальный обыск как самостоятельное следственное действие сохранился до середины XIX века[216]216
  Согласно статьи 339 Свода законов (т. 15 ч. 2) «повальный обыск о поведении подсудимого не приемлется совершенным доказательством учиненного преступления, но служит только подкреплением других доказательств».


[Закрыть]. На наш взгляд, для доказательственного права России повальный обыск весьма характерен: его соборность, общинность, с одной стороны, и активность государственных, разыскных органов, стремящихся выявить общую правду не через состязание, а посредством одностороннего исследования, с другой, являются ярким примером сущности следственного типа доказывания. Эта парадигма, нельзя не признать, сохранилась до наших дней.

Не менее поучительна и история очной ставки. «Ставить с очей на очи» стало актуальным средством защиты от ложного доноса еще в XVI веке[217]217
  К крестоцеловальной записи Василия Ивановича Шуйского: «Да и доводов ложных мне великому государю не слушати, а сыскивати всякими сыска накрепко и ставити с очей на очи, чтоб в том православное христианство безвинно не гибли».
  Тельберг Г.Г. Очерки политического суда и политических преступлений в Московском государстве 17 века // Ученые записки Московского университета. Отдел юридический. – 1913. – Вып. 39. – С. 43.


[Закрыть]. В розыске очная ставка стала составной частью «роспроса» и зачастую сопровождалась пыткой. Характерно, что очная ставка не стала перекрестным допросом, который в английском процессе превратился в стержень судебного следствия.

Как и во всех европейских странах, в России был период господства системы формальных доказательств. Эта система начала формироваться с XVI века (и даже раньше), когда некоторым доказательствам стала придаваться заранее решающая сила. Кроме повального обыска[218]218
  Полная доказательная сила была присвоена Указом 21 августа 1556 года, во-первых, свидетельству многолюдному или обыску; во-вторых, свидетельству боярина или дьяка, или приказного человека.


[Закрыть], совершенными доказательствами признавалась «обчая правда», то есть свидетели, на которых делалась общая ссылка, как со стороны истца, так и со стороны ответчика[219]219
  См.: Ланге Н. Древнее русское уголовное судопроизводство (14, 15, 16 и половины 17 веков). – С. 197.


[Закрыть], и другие. Формальные ограничения, накладываемые на юридическое доказательство, являлись способом регулирования, внутренне присущим абсолютной власти и исключающим знание[220]220
  См.: Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. – М., 1999. – С. 57.


[Закрыть]. «Вся эта искусная и, в свое время весьма, полезная система доказательств направлена к стеснению произвола судей, к ограничению злоупотребления пыткою, но именно поэтому она предполагает пытку; пытка ее главный нерв, без пытки она немыслима»[221]221
  Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств. В связи с судоустройством и судопроизводством. – С. 25.


[Закрыть].

Очевидно, что в сколько-нибудь развитом виде система формальных доказательств требует теоретический фундамент в виде логики. У нас ввиду неразвитости наук формальная система доказательств была создана в виде, далеком от завершенности, характерной для ее европейских аналогов. Тем не менее, на наш взгляд, далеко не случайно то, что именно во времена формирования формальной системы доказательств появился первый прообраз теоретического понятия доказательств и доказывания. Первая разработка понятия доказательства появилась в первой русской Риторике (1620 г.). Приведем несколько положений из книги первой, в которых давались базовые представления о доказательствах и доказывании: (82) Что есть правильный разбор дела? Правильным разбором дела является умозаключение или доказательство, происходящее из надежды на получение пользы (то есть идущее от выяснения корыстных намерений судящихся); (85) Что есть сила или крепость? – Знамена являются событиями или уликами некоего судебного дела, то есть совершенными действиями, которые разбираются простым домыслом без науки; (87) Сколько существует видов знамен (доказательств, доводов)? – Два вида: первые – предыдущие, которые как бы являются причиной дела (например, ненависть – признак брани, а клевета – признак ненависти); вторые – последующие, которые как бы являются следствием совершения вещей или дела, например, убежал оттого, что побледнел, а побледнел оттого, что застыдился; (88) Какие места окружают обстоятельства дела? – Время, место, орудие, сила, способ (образ?) приготовление (подготовка?). Эти места, окружающие дело, называются общими; (125) Доказательства и опровержения берутся и следуют от материи, то есть самих законов с тем, чтобы разумно соответствовали или возражали, чтобы были обсуждены обстоятельства, которыми широко пользуются в доказательствах, и чтобы к самим делам были правильно приобщены; (134) Откуда следуют правильные рассуждения и умозаключения? – Доказательства следуют> от диалектических мест, от дела <причины>, от целого, от рода или от общих мест, которые много значат в этом постановлении[222]222
  См.: Аннушкин В.И. Первая русская риторика XVII в. Текст. Перевод. Исследование. – М., 1999.-С. 111–112, 118, 120, 121.


[Закрыть].

И хотя мы видим, что теория доказательств стала элементом образования в виде риторики, для законодательства это, кажется, осталось незамеченным, видимо, особой потребности в разработке юридического учения о доказательствах тоже не было. Возможно, наша интеллектуальная элита не осознавала важности данной проблемы. Даже М.В. Ломоносов не предусмотрел судебную речь в качестве предмета риторики и не исследовал судебную аргументацию. Соответственно какие-либо теоретические построения по поводу доказывания и доказательств, бывшие в употреблении у преподавателей риторики, философии, в сфере уголовного судопроизводства отсутствовали вплоть до середины XIX века[223]223
  Для сравнения: в Англии в XVIII веке уже была создана национальная теория судебных доказательств.


[Закрыть].

Утилитарно-прикладной аспект использования доказательств достаточно последовательно разрабатывался в формате, удобном монархической власти, чего нельзя сказать о развитии теории доказательств. Получалось так, что мы заимствовали в этом плане европейский правовой опыт, не пережив его естественным путем сами. Самым ярким подтверждением тому является петровское законодательство. Хотя до него было Соборное уложение 1649 года, где идея совершенных и несовершенных доказательств вполне четко проводилась[224]224
  Впервые в категоричной форме закреплялся запрет на слух (ст. 172 Уложения 1649 г.). Общая ссылка стала опровержимой, то есть ее сила не абсолютна для суда и стороны. Сторона должна сама опровергнуть общую ссылку, доказав ее ложность. Уложением детально регламентировалось проведение очной ставки. Кстати, очная ставка между истцами и ответчика была временно отменена Указом 1697 года. Обоснование отмены очной ставки содержится в преамбуле к данному Указу: необходимо бороться со злоупотреблениями процессуальными правами со стороны тяжущихся. Однако вскоре очная ставка была восстановлена.


[Закрыть]. Следующие значимые для доказательственного права события, основными из которых были «Краткое изображение процессов или судебных тяжб» (от 30 марта 1716 г.), Наказ Екатерины Комиссии 1767 года 30 июля, развивали черты формализма в доказательственном праве. Хотя были закреплены (во многом декларативно) некоторые принципы состязательного правосудия[225]225
  Так, согласно Наказу Екатерины судам надлежало исходить из предпочтения общего права человека – считаться невиновным. «Одного свидетеля не довольно для того, что когда обвиняемый отрицается от того, что утверждает один свидетель, то нет тут ничего известного, и право, всякому принадлежащее, верить ему, что он прав, в таком случае перевешивает на сторону обвиняемого» (ст. 189). Еще одно правило для оценки силы свидетельских показаний состояло в том, что сила свидетельского показания в пользу обвиняемого уменьшается тем более, чем более увеличивается тяжесть инкриминируемого обвиняемому деяния или невероятность им совершенного. Это указание было прямо направлено против юридической презумпции «чем тяжелее преступление, тем достовернее показание свидетеля» или иначе «в самых жестоких преступлениях (то есть наименее возможных) самое поверхностное предположение достаточно, и позволяет судье действовать вне законных пределов». В статье 190 Наказа, напротив, говорилось: «Имоверность свидетеля тем меньше есть силы, чем преступление тяжчае и обстоятельства менее вероятны. Правило сие также употребить можно при обвинениях в волшебстве, или в действиях безо всякой причины».
  По данному поводу Зарудный отмечает: «Вообще при исследовании силы доказательств надлежит наблюдать, что чем более тяжко обвинение, тем сильнее должны быть и доказательства. В первом случае вероятность предполагает ложное показание многих свидетелей, чем преступление одного обвиняемого: ибо легче думать, что несколько человек поддаются обману невежества или преследованию по злобе, чем предположить, что человек пользуется такою властью, которой Бог никому не предоставил или же отнял у всякого существа. Равномерно и в последнем случае: ибо жестокость человека берет свое начало только в личной выгоде, страхе или ненависти… Равномерно достоверность свидетеля иногда уменьшается, когда он состоит членом какого-либо частного общества, правила и обычаи коего или мало известны, или же находятся в разноречии с общею жизнью: такой человек находится под влиянием не только своих собственных, но и чужих страстей. Наконец, достоверность свидетеля почти ничтожна, когда речь идет о словах, вменяемых в преступление: ибо звук голоса, движения говорящего, все что предшествует и следует за выражением различных мыслей, коим придается то или другое значение, так изменяют суть всего сказанного, что почти невозможно повторить буквально то, что именно было сказано. Далее, насильственные и необычайные действия, каковы действительные преступления, оставляют за собою следы во множестве обстоятельств и последствий, из них истекающих; чем более этих следов – тем более у обвиняемого средств для защиты: но слова остаются только в памяти большею частью неверной и, весьма часто, в подкупной памяти человека, слышавшего слова, называемые преступлением. Поэтому гораздо легче оклеветать в произнесении слов, чем в совершении действий».
  Зарудный С. Беккария о преступлениях и наказаниях в сравнении с главою 10-ю Наказа Екатерины и современными русскими законами. – С. 97.


[Закрыть].

Окончательный, систематизированный вид формальное учение об оценке силы доказательств получило в Своде законов Российской империи (кн. 2 т. 15)[226]226
  Интересно отметить, что некоторые его положения, дававшие руководство к оценке доказательств, сохраняли силу и после принятия Устава уголовного судопроизводства, формально покончившего с системой формальных доказательств.


[Закрыть]. Так, в соответствии со статьей 328 Свода законов свидетельство медицинских чиновников принималось совершенным доказательством, когда это свидетельство было учинено на законном основании, содержит ясное и положительное удостоверение об освидетельствованном предмете и не противоречит достоверным обстоятельствам дела.

По смыслу данной статьи медицинский чиновник не был судьей научных фактов. Его показание оценивалось в системе других доказательств. И вывод о придании ему веса совершенного доказательства делался судьей по своему внутреннему убеждению с учетом всех обстоятельств дела.

Статья 329 Свода законов гласила, что свидетельство двух (1) достоверных (2) свидетелей, не отведенных подсудимым (3) и совершенно согласных (4) в своих показаниях, составляет совершенное доказательство, если против оного не будет представлено подсудимым достаточных опровержений (5).

Никто не может быть осужден без точных доказательств или явных улик в преступлении (ст. 304 Свода законов). Чем более тяжко обвинение, тем сильнее должны быть и доказательства (ст. 310). «Улики или признаки в совершении преступления сами по себе не составляют совершенного доказательства. Но сила их увеличивается, во-первых, когда многие признаки соединятся вместе; во-вторых, когда подсудимый не представит на них никакого уважительного опровержения» (ст. 341).

Были, наконец, созданы первые элементарные определения доказательств. Например, «совершенное формальное доказательство» – это неопровержимая легальная презумпция, с необходимостью приводившая к осуждению. Косвенная улика – это легальный знак.

Требуется система примет, признаков, улик для обоснования предположения о виновности подсудимого. Выстраивание цепи косвенных доказательств предполагает использование определенных общих правил – презумпций[227]227
  См.: Жиряев А. Теория улик. – Дерпт, 1855. – С. 36, 37.


[Закрыть]. Кроме того, любая улика является придатком к общему правилу, лишь будучи соединены презумпциями в совокупность, они превращаются в юридическое доказательство.

А. Жиряев отмечал: «Улики, то есть обстоятельства, которыми, как своими спутниками, обыкновенно окружает себя преступление, или же вообще какое бы то ни было данное, составляющее предмет уголовного исследования, разнообразны»[228]228
  Там же. – С. 43.


[Закрыть]. Он считал, что «улики то и имеют в себе характеристического, что указывают собою на что-либо другое, вне их находящееся; они – знак». И далее указывал на умственное предположение связи между уликой и доказываемым обстоятельством, которое делает судья. Природа этой предположительной, мысленно принимаемой связи, по его мнению, другая, чем у гражданско-правовых презумпций, а именно или необходимая, или обыкновенная. Очевидно, это можно считать первым научным определением уголовно-процессуального доказательства в российской литературе[229]229
  См. там же.


[Закрыть].

Подводя итог краткому обозрению истории доказательственного права России, можно сказать, что оно сформировалось в своих характерных чертах в период инквизиционного процесса. От архаичного подхода к пониманию доказательств как средств частноправовой борьбы за свои интересы общество пришло к публичному доказательственному праву, и так сложилось, что это право имело следственную форму. Этот момент надо учитывать.

Если доказательственное право Англии сформировалось под влиянием практики суда присяжных[230]230
  П. Мерфи пишет: «Английское доказательственное право, например, является суммой серий постепенных попыток, предпринимаемых в XVIII и XIX веках для того, чтобы сделать три вещи: 1) выравнивать игровое пространства для обвиняемого во время тех периодов, когда правила уголовного процесса допускали применение к нему серьезного принуждения; 2) успокаивать очевидно безграничную юридическую паранойю, которая усматривает предубеждение, фабрикацию или попытки исказить курс справедливости даже в наиболее естественных разновидностях доказательств; и 3) удержать юристов от впадения в заблуждение или неправильного управления под влиянием тех или иных доказательств, которые (по мнению судей) они были неспособны оценить объективно».
  Murphy Р. An Introductory Essay. – Р. 5.


[Закрыть], то доказательственное право России сформировалось под нужды не народного и сугубо официального судебного учреждения, чьи полномочия были смутно различимы с полномочиями администрации. Поэтому формирование критериев допустимости доказательств происходило не естественным путем, характерным для общего права, а декретировалось законодательной властью, которая в свою очередь подвержена политическим влияниям и даже моде – в известной роде произвольно, без осознания внутренней, народной потребности («народосбережения», по выражению А. Солженицына), а только из соображений повышения эффективности бюрократии. Это, очевидно, роднит нас с Францией и другими континентальными европейскими государствами.

Наверное, в отношении следственной формы доказательственного права России будут справедливы слова М. Фуко: «Расследование – это форма знания, а отнюдь не его содержание. Это определенная форма знания, связанная с определенными типом власти и содержанием познания… Можно с определенностью сказать, что расследование – это политическая форма, форма управления, осуществления власти, которая при помощи судебных органов стала для западной культуры способом верификации истины, усвоения того, что будет считаться истинным, а также способом передачи истинного»[231]231
  Фуко М. Интеллектуалы и власть: Избранные политические статьи, выступления и интервью / Пер. с фр. – М., 2005. – Ч. 2. – С. 100–101.


[Закрыть].