Текст книги "Доказывание истины в уголовном процессе: Монография"

Автор книги: Андрей Кухта

сообщить о нарушении

Текущая страница: 12 (всего у книги 32 страниц)

В судебной системе используется система специальных правовых общих мест, закрепленных в законе в виде основополагающих исходных требований к доказыванию. Таковыми могут считаться: «презумпция невиновности», «презумпция истинности свидетельских показаний», «презумпция недостоверности сведений, если они получены стороной обвинения с нарушением процессуального закона» («плоды отравленного дерева»), «равенство прав сторон на представление и исследование доказательств», «презумпция истинности судебного приговора» и прочие – все они восходят к такой правовой аксиоме, как «приоритет прав и свобод человека и гражданина».

В устной речевой практике общими местами выступают основные позитивные положения любого фольклора. Эти общие места представляют собой противопоставление позитивного и негативного, и их соотношение зависит от меры. Современная аргументация не отменяет использования фольклорных общих мест, но выстраивается над ними. Используются повсеместно признаваемые общие места, которые производны от опорного религиозного текста – Священного писания, где представлены основные запреты (скажем, клятвопреступление), правила речи и поведения, принципы описания мира и т. д. «Эти общие места в значительной части содержания восходят к фольклорной гносеологии и присутствуют как начала в Священном писании и теологической литературе и являются неявным основанием нумеративно-тезаурусной картины мира. Важным моментом, укрепляющим эти общие места, является их опора на семантику вопросительных местоимений: сколько? какой? кто (или что)? что делает? что происходит? где? когда? откуда? почему? за чем? за кем? как? Семантика вопросительных местоимений показывает фундаментальность значения этих общих мест. Эта система общих мест опирается на философские категории, выработанные в античности, служившие инструментом для доказательства и изобретения в документной речи. Это следующие общие места: род и вид, целое и части, свойства материальные, свойства жизненные, имя, действие и страдание, время, место, происхождение, причина, предыдущее и последующее, признаки, обстоятельства, подобное и неподобное, несходные и противоположные вещи, сравнения»[523]523
  Рождественский Ю.В. Теория риторики. – С. 520.


[Закрыть].

Естественно, одними общими местами нельзя ничего доказать. И даже сказать нечто новое. Однако без них аргументация невозможна. Так, современники отмечают искусное использование в речах В.Д. Спасовича приема рассуждения по схеме: 1) кто участвует? 2) что происходит? 3) где? 4) когда? 5) обстоятельства? 6) благоприятствующие причины? 7) почему? 8) как все произошло? Прием, восходящий к античной риторике, именуемый разработкой общих мест[524]524
  См.: Глинский Б.Б. Русское судебное красноречие. – СПб., 1897. – С. 25.


[Закрыть]. По характеристике Л.Д. Ляховецкого, «разбор г. Спасовича бесчисленных фактов – работа изумительно-громадная. Не верится, что человеческая память может вместить в себя такую гору мелких эпизодов и фактов. У г. Спасовича каждое из этого множества обстоятельств находит, однако, свое место в бесконечно длинной цепи аргументов и выводов. Оратор чувствует себя в этом лабиринте фактов, как у себя дома. Он водит судей по этому лабиринту, показывая им каждую мелочь, объясняет ее связь с другими бесчисленными мелочами. Анализ фактического материала идти дальше, кажется, не может»[525]525
  Ляховецкий Л.Д. Характеристика известных русских судебных ораторов. – СПб., 1897. – С. 240.


[Закрыть].

Общие места складываются стихийно, как выделение общего содержания многих текстов и отбрасывание различного в них – вытекает из фольклористического понимания текстового процесса. Ключевые тексты фольклора – пословицы. Остальные более пространные жанры опираются на общие места, данные в пословицах. Систематизация норм, данных в пословицах, показывает, что они содержат циклы положений, которые впоследствии дают основы морали, гносеологии и философии и подводят к развитию позитивного знания[526]526
  См.: Рождественский Ю.В. Теория риторики. – С. 521.


[Закрыть]. Изучение общих мест, таким образом, есть нахождение ключевых текстов, выдвигающих общие места, к которым по принципу общественного договора примыкают другие люди и создаваемые ими тексты, и усмотрение того, какие тексты в своих композиционных формах к ним примыкают и что значит этот общий массив ключевых и примкнувших текстов с точки зрения охвата ими аудитории, которая всегда, как бы ни была она широка, признает общие места исходя из общих интересов этой аудитории[527]527
  Рождественский Ю.В. Теория риторики. – С. 520.


[Закрыть].

«Судебно-правовые топы» категориально связаны с общими местами, лежащими в логике, но также с другими стереотипами, имеющимися в национальном языке, культуре. Многие из них закреплены в пословицах, поговорках. Устойчивые выражения, такие как пословицы, поговорки, максимы, являются одновременно и формой, и содержанием. В отношении данных устойчивых выражений существует неизменная реакция речедеятелей, они являются для них мыслительными стереотипами. Поэтому в суде присяжных юристу надо аргументировать свою позицию не только буквой закона, но и используя народный язык, апеллируя к языковой компетенции простых людей, используя устойчивые выражения и мыслительные стереотипы (поговорки, пословицы)[528]528
  См.: Амиров К.Ф. Пословица и поговорка в речи государственного обвинителя // Метко сказать – порок наказать: пословицы и поговорки разных народов мира о праве и законности. – Казань, 2006. – С. 10–12; Николаев Ю. Прокурор взялся за фольклор // Известия. – 2007. – 3 апреля.


[Закрыть].

Значит, в качестве предмета согласия аудитории следует рассматривать факты, общепризнанные истины и предположения, разделяемые аудиторией, штампы, пословицы и пр. Как отмечает А.С. Александров, в судебной аргументации не менее важной составляющей, наряду с фактическими данными, являются устойчивые выражения, формулы, в которых воплощено согласие аудитории относительно каких-либо предметов. Эти устойчивые выражения используются для достижения единства оратора с аудиторией слушателей. Автор договаривается с аудиторией, что именно при помощи такой-то формулы он будет называть факты, определять их ценность, связи и пр. Нужно, чтобы слушатели отождествляли себя и свою точку зрения с тем, кто использует или одобряет использование данных формул. Устойчивое выражение является одновременно формой и содержанием. В отношении устойчивых выражений существует неизменная реакция. Они являются мыслительными стереотипами. К такого рода устойчивым формулам относятся максимы, пословицы, то есть устоявшиеся в языковом сознании народа фигуры мысли. В целом для характеристики указанных выражений с устойчивым смыслом можно употребить понятие «общие места». Как уже указывалось, общие места – это естественные непререкаемые суждения, общепризнанные постулаты, которые кажутся естественными, и поэтому истинными. Система общих мест воплощается в фольклорных текстах с опорой на пословицы как ключевые тексты[529]529
  См.: Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. – С. 212.


[Закрыть].

Итак, уголовное судопроизводство как вид словесности имеет свою систему общих мест, используемых для изобретения доводов и ведения аргументации – судебную топику. Судебная топика (криминально-процессуальная) воплощена в виде юридических конструкций с устойчивым смыслом, которые закрепляют правовые ценности или суждения здравого смысла: принципах, аксиомах, презумпциях, фикциях и пр. Фактическое основание довода, образованное при представлении и исследовании доказательства (скажем, показания свидетеля) также содержит (общее) суждение: фактическую презумпцию добропорядочности свидетеля, его способности удостоверять факты, достоверность его показаний. Это и есть та интеллектуальная начинка факта, о которой мы уже говорили. Специфичность судебной аргументации состоит в том, что ограничения по доказыванию кодифицированы и являются обязательными для обеих сторон. В частности, это касается и правовых презумпций: сила неопровержимых презумпций сопоставима с уверенностью в существовании факта[530]530
  См. там же.


[Закрыть].

Следующий момент, на который хотелось бы обратить внимание, это трактовка в свете понятия «довод» предмета доказывания и доказательства. Или, иными словами, в чем различие между Factum Probandum and Factum Probans. «Доводы не могут быть выставлены в качестве тезисов, так как они служат средством для обоснования тезисов»[531]531
  Психология влияния. Хрестоматия. – СПб.; М.; Харьков; Минск, 2001.


[Закрыть]. Довод – это всегда иерархия в отношении «доказываемое и доказывающее». Они не могут поменяться местами. Факт-2 – это всегда средство доказывания, а не доказываемый факт. В структуре довода расположен факт-2 в виде посылки, а тезис – это и, может быть, доказываемый факт. В цепи доводов каждый выведенный факт может стать доказывающим, вплоть до конечного пункта – юридического состава как предмета доказывания.

Факт, подлежащий доказыванию, называется «основным фактом» /principal fact/, факт, который предназначен устанавливать его, «доказательственный факт» /the evidentiary fact/[532]532
  Bentham J. Rationale of Judicial Evidence – P. 18.


[Закрыть]. Когда цепь состоит из более чем двух частей, тогда промежуточные звенья связи являются основными фактами относительно тех фактов, что ниже, а доказательственные факты – в отношении тех, что выше их. Так мы предлагаем называть соотношение основных и доказательственных фактов[533]533
  Cм.: Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 7.


[Закрыть].

Как отмечает Вигмор, доказательство – всегда относительный термин. Это показывает отношение между двумя фактами, Factum Probandum, или суждение, которое будет доказано, и Factum Probans, или материал, доказывающий это суждение. Первое является обязательно гипотетическим; последний выдвинут как действительность с целью убеждения суда, что первый – также действительность. Никакое правильное и верное понимание природы любого очевидного вопроса никогда не может иметься, если этот двойной или относительный аспект этого отчетливо не изображен в каждом случае. В каждом случае нужно задать вопросы, каково суждение (Probandum), выдвигаемое, чтобы быть доказанным? Что есть доказательственный факт (Probans), который предлагается в доказательство этого суждения? Часть беспорядка, часто находимого, является результатом обстоятельства, что каждый доказательственный факт может в свою очередь стать Proposition, чтобы быть доказанным, пока, наконец, некоторый окончательный доказательственный факт не достигнут. Здесь каждый доказательственный факт в свою очередь становится суждением, требующим сборки новых очевидных фактов, больше или меньше – согласно ее сложности. Любой определенный вопрос может быть суждением или доказательственным фактом, согласно требованию момента[534]534
  Wigmore J.H. The Science of Judicial Proof. – P. 5.


[Закрыть].

Отечественные авторы рассуждают сходным образом: «Для того чтобы осуществить доказывание, необходимо отделить доказательства (аргументы) от доказываемого положения (тезиса). Для того, чтобы с помощью доказательств (сведений) можно было установить доказательственные факты, их нужно отграничить друг от друга как основания тезиса. Для того, чтобы с помощью доказательственных фактов можно было установить предмет доказывания, их также нужно строго логически, структурно отграничить друг от друга»[535]535
  Колдин В.Я. Информационные процессы и структуры в криминалистике / В.Я. Колдин, Н.С. Полевой. – С. 64.


[Закрыть].

Значит, каждый доказательственный факт может быть преобразован во временный (переходный) Probandum. Во всех связанных выводах доказательственный факт, ближайший к Probandum, становится в свою очередь временно Probandum; и также следующий доказательственный факт становится Probandum; пока конец цепи не достигнет чего-то воспринимаемого судом в качестве источника доказательства. Это может быть или показание свидетеля, данное в суде, или иное доказательство.

Для большинства доказательств, по крайней мере, два шага при выведении вывода требуются: вывод, делаемый из факта заявления свидетеля (имеющегося в свидетельских показаниях) к предмету (утверждению, требующему доказательства) /matter/, и затем косвенный вывод из предмета (утверждения, требующего доказательства) /matter/, утверждаемого к другому предмету (утверждению, требующему доказательства) /matter/. Более того, мы также, возможно, будем нуждаться даже в двух или трех выводах последнего вида прежде, чем будет достигнуто главное суждение, составляющее суть требований стороны. Таким образом, мы часто должны будем использовать два вывода из заявлений, – сначала от одного заявления (в суде) к факту делания заявления во внесудебной процедуре, а затем от последнего к правде вопроса /matter/, утверждаемого им[536]536
  См.: Wigmore J.H. The Science of Judicial Proof. – P. 15.


[Закрыть].

В процессе редко случается так, что предлагаемые выводы просты. Вывод, который приводит к собственно Probandum, будет обычно делаться из факта, который был сам достигнут выводом; и возможно этот вывод в свою очередь был достигнут от другого факта, основанного на выводе. Такой ряд выводов можно назвать формированием цепи. Процесс, наиболее необходимый для правильного размышления по частям доказательства, является анализом выводов. Когда мы проанализировали и получили несколько шагов сознательного рассуждения, тогда и затем только можем мы различать возможности ошибочного вывода. В каждом из этих шагов выведения вывода есть место для сомнения, и каждый из выводов опирается на заключение, которое, как предполагают, было достигнуто через предыдущий вывод. Только осторожным разбором неявных шагов вывода мы можем установить, что в остатке, и определить места для возможных сомнений.

Анализ видов доказательства и процессов доказывающего рассуждения позволил Вигмору выйти на методологическую проблему того, как проанализировать возможности доказательственного факта. «Из предыдущего анализа должно быть замечено, что существенная вещь, касающаяся подготовки к тому, чтобы оценить эффект доказательства, заключается в том, чтобы проанализировать точно вывод, предложенный в каждом случае. Каждый доказательственный факт предлагаемся для того, чтобы доказать Probandum. Мы знаем, что в большинстве случаев он, возможно, не полностью доказывает. Поэтому необходимо поместить его на свет и проанализировать его, чтобы увидеть то, что является его недостатками». Практически у этого анализа есть четыре шага, (а) Первый шаг для нас самих должен состоять в том, чтобы точно оценить, в словах, чем является предлагаемое доказательство, и затем, также точно, что является его воображаемым Probandum. Пока это не сделано, бесполезно идти далее. (b) Второй шаг надо записать, в словах, точно, что логические возможности для противника состоят в том, чтобы объяснить вывод в любой из последовательных стадий и оценить вероятности любого из них, являющегося более правильным, в подручном случае, чем вывод к нашему собственному Probandum. (с) Третий шаг должен исследовать очевидные вероятности для противника в том, чтобы иметь дело с вышеупомянутыми очевидными фактами. (d) Заключительный шаг состоит в анализе эффекта массы доказательственных фактов[537]537
  См.: Wigmore J.H. The Science of Judicial Proof. – P. 19, 20.


[Закрыть].

Аргументы субъекта доказывания подлежат оценке правоприменителем в большей степени, чем доказательства. Доказательства оцениваются только в ракурсе аргументов субъекта доказывания. Вместе с тем, российские юридические науки рассматривают оценку только доказательств, порой как часть доказывания, абсолютно абстрагируясь от сути (направленности) доказательства в процессе, его значимости в доказывании конкретного субъекта. Понимание доказательства как подтверждения либо отрицания факта, несущего на себе юридическое значение для разрешения дела (юридические факты), не отражает сути предназначения доказательства в процессе, его обосновательного значения в отношении аргумента и тезиса, выдвинутого субъектом[538]538
  См.: Новицкий B.A. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 308.


[Закрыть].

Данное высказывание верно в той мере, в какой под доводом понимается «техническое доказательство», то есть суждение, основывающееся не на фактическом материале дела, а иных положениях. В то же время нельзя не согласиться с тем, что в силу указанных выше причин, прежде всего, большего присутствия в доводе субъективного начала, если можно так сказать, партийности, по сравнению с собственно источником доказательства, положенного в его основу, доводы должны оцениваться критически, оптимально – в сравнении с контрдоводом.

Правовая позиция субъекта предполагает наличие тезиса, выдвигаемого субъектом доказывания для истолкования юридических фактов предмета доказывания по делу и его последующее (подчас правовое) обоснование. Причем версия и тезис неразрывны. Соответственно цельным должно быть и обоснование. Любое доказывание субъекта предполагает выдвижение собственных тезисов либо оспаривание тезисов, выдвинутых процессуальным противником.

Выдвинутый к доказыванию субъектом тезис (тезисы) есть толкование юридических фактов – предмета доказывания, и доводы в его обоснование образуют версию данного субъекта доказывания. Версия (версии) субъекта доказывания предопределена выдвинутым и доказываемым субъектом тезисом (тезисами). В Словаре русского языка версия толкуется как одно из нескольких, отличных друг от друга изложений или толкований какого-либо факта или события[539]539
  См.: Словарь русского языка: В 4 т. / Глав. ред. А.П. Евгеньев. – 2-е изд. – М., 1985.-Т. 1. – С. 152.


[Закрыть]. В доказывании субъекта версия – это вариант спорного факта в толковании этого субъекта доказывания[540]540
  См., например: Амосов С. Пределы судебного познания в процессуальном праве // Российская юстиция. – 2001. – № 1. – С. 34–35; Сырых В.М. Теория государства и права. – М., 2001. – С. 280.


[Закрыть].

В криминалистике и уголовно-процессуальной науке указывается, что по своей логической природе версия является разновидностью гипотезы. Основанием для построения версии являются доказательства, имеющиеся в наличии у данного субъекта доказывания (либо которые он рассчитывает получить в будущем – но такой подход связан с процессуальным риском). В зависимости от версии имеющиеся доказательства выстраиваются субъектом доказывания в систему – основу доказывания правовой позиции субъекта. Именно в версии субъекта доказывания доказательства обретают систематизированное значение.

Свидетель должен давать факты, если на перекрестном допросе рассказ свидетеля подвергается разумному сомнению, то показания свидетеля становятся версией, предположением о том, что было. Если судебные допросы подтвердят достоверность сообщения свидетеля об известных ему обстоятельствах, то данное доказательство можно использовать в качестве факта-2 для аргументации своей позиции и установления основных фактов и иных имеющих значения для правильного разрешения уголовно-правового спора фактах.

Затронем опять проблему вероятности – через призму понятия «довод». Довод – это основанное на фактах суждение лица, посредством которого оратор в суде аргументирует справедливость, обоснованность, законность своих правопритязаний или утверждений. Довод направлен на убеждение данной аудитории, поэтому он может трактоваться и как судебное доказательство, и как риторическое средство убеждения.

По словам Г. Гернета, доводы – средства порождения убеждения, основанные на разумном балансе недостаточности и избыточности информации[541]541
  Цит. по: Александров А. С. Введение в судебную лингвистику. – С. 200.


[Закрыть]. Гибкость довода как нельзя более лучше служит приспособлению его к нуждам убеждения. Надо подчеркнуть, что аргументы, используемые в суде, могут быть диалектическими (рассудочными), могут быть риторическими (психико-эмотивными) и очень редко – формально-логическими силлогизмами.

Аристотель называл доводы вероятными изобретениями для уверения. Доводы чаще всего бывают энтимемами – «риторическими силлогизмами»[542]542
  В современной логике с «энтимемой» связывается другое значение: разновидность композиции аргумента, неполный силлогизм, в котором опускается большая посылка. Поэтому считается, что композиции доводов представляют собой, с точки зрения словесно-мысленных форм, силлогизмы и энтимемы.


[Закрыть]. Это заключение, основанное на том, что вероятно, что возможно, что бывает. По Аристотелю, энтимема есть «силлогизм из вероятного или из знака»[543]543
  Аристотель. Первая аналитика, 27. 2. 5.


[Закрыть]. Он вполне осознавал недостаточность формально-логических схем применительно к объяснению природы риторического аргумента, как логическую форму вероятностного типа, связанную с «топосами» конкретным смысловым содержанием.

М.Ф. Квинтилиан писал, что «из всех доказательств иные суть очевидны, иные вероятны, иные не совсем противны. При том, что все они выводятся четверояким образом, как-то: или из того, что одно существует, заключаем, что другое не существует…; или из того, что одно существует, заключаем, что существует и другое…; или из того, чего нет, заключаем, что другое есть»[544]544
  Квинтилиан М.Ф. Двенадцать книг риторических наставлений. – Т. 1. – Кн. 5. – С. 339–340.


[Закрыть]. «Для правильного довода оратору потребно вникать в свойство и силу всех вещей и знать, какие действия чаще производит каждая из них. Отсюда рождаются три рода вероятностей. Первый самый благовидный и почти неопровержимый: отец любит своих детей. Другой не столь надежный: кто здоров ныне, доживет и до завтра. Третий еще слабейший и только лишь не невероятный: в доме сделалась покража, от того кого-нибудь из домашних подозревать»[545]545
  Там же. – С. 345–346.


[Закрыть].

По мнению М.Ф. Квинтилиана, все вероятия, из которых состоит наибольшая часть доводов, проистекают из предположения о том, что какой-либо вещи или человеку свойственно[546]546
  См. там же. – С. 346.


[Закрыть]. Он подчеркивает различие между доказыванием доводом, что чаще всего имеет место при доказывании преступлений, и несомнительною истиною[547]547
  См. там же.


[Закрыть]. Цицерон доводы также называл вероятными изобретениями для уверения[548]548
  Цит. по: Ломоносов М.В. Краткое руководство к риторике на пользу любителей красноречия. – С. 154.


[Закрыть].

Л.Е. Владимиров писал: «Можно возразить, что следует судить по доказательствам, а не по общей правдоподобности случая. Но такое возражение основывается на предположении, что критерий правдоподобности есть произвольно вносимый момент в процесс образования убеждения. Но это совсем не так. Критерий правдоподобности – совершенно законный элемент, имеющий такое же значение, как и всякое доказательство вообще»[549]549
  Владимиров Л.Е. Суд присяжных. Условия действия института присяжных и метод разработки доказательств. – С. 103.


[Закрыть].

Если логические доказательства основаны на аксиомах и, следовательно, истинны в формально-логическом значении, то доказательства диалектические, а тем более риторические исходят из общий допущений и, таким образом, не более чем правдоподобны. Диалектика образует смысловое основание действенной аргументации[550]550
  По словам одного из создателей диалектики – Сократа, «того, кто умеет ставить вопросы и давать ответы, мы называем диалектиком».
  См.: Платон. Кратил, 390c-d.


[Закрыть]. Ведь она предполагает доказательство истины, уважение к оппоненту и применение силлогизмов. Так устанавливается принципиальная связь между риторикой, диалектикой и логикой[551]551
  Хотя, как отмечается в специальной литературе, связи между логикой и речью были и остаются сложным предметом исследования.


[Закрыть]. Естественно, что логически правильная речь возможна только на этических условиях диалектики – совместного искания истины. Если отказаться от этого условия, то правила логики установить нельзя. Правильность мысли может быть установлена только анализом речи, целью которой является истина. Логика начинается с того, что устанавливает истинное или ложное в суждениях и тем становится наукой о правильной мысли[552]552
  См.: Рождественский Ю.В. Теория риторики. – С. 123.


[Закрыть]. Доводы, используемые в судебных спорах, как правило, это вероятные изобретения для уверения. Довод – это заключение, основанное на том, что вероятно. Система судебной аргументации разворачивается на основе предположения о вероятном и имеет своим предметом вероятное знание.

Формальная логика рассматривает только однозначные (достоверные) дедуктивные умозаключения, в частности – однозначные эквивалентно-категорические умозаключения. Многозначная эквивалентность и основанные на ней правдоподобные умозаключения входят в предмет не логики, а диалектики, если же учитывается и речевой аспект убеждения, то – риторики. Более всего объединяет риторику и диалектику то, что она ориентируется на получение вероятного знания. Ведь как уже неоднократно подчеркивалось, в суде за редким исключением невозможен точный расчет и измерение фактов.

Отличие риторического доказательства от диалектического состоит также в адресате аргументации, иногда говорят об аудитории, которой оно предъявляется. Риторическое доказательство направлено на убеждение данной аудитории в данном месте с целью побуждения ее к принятию конкретного решения. При этом диалектика обращена к разумному мнению, к некоему универсальному разуму. Она состоит в умении из противоречий извлекать убедительные аргументы и коренится в логике (хотя и не сводится к ней) и психологии. Софистика[553]553
  Собственно софизмы – это нарушения законов логики, злоупотребление логикой. Смысл софистики как этики речи состоит в видимом следовании диалектике, но с эристической целью добиться выигрыша в споре. Софистика предполагает, доказывая, решить дело в свою пользу, ввести в обман и угодить, а также применять софизмы и силлогизмы. Наиболее распространены в судебной полемике такие софизмы и эристические уловки, как потеря тезиса – сознательное уклонение в сторону от доказываемой мысли с целью одержать неправедную победу над оппонентом; изменение тезиса – софизм, в котором оратор не отказывается от тезиса, а, наоборот, придерживается его, меняя при этом его содержание (разновидности этого софизма: сужение или расширение тезиса, смягчение, или усиление тезиса, внесение в тезис условий или оговорок (или их исключение)); умножение довода – представление одного и того же аргумента в разных лингвистических конструкциях таким образом, чтобы создать видимость наличия не одного, а множества аргументов; ложный довод – сознательное искажение истины в аргументе; произвольный довод – довод, не связанный с тезисом доказательства, или такой аргумент, достоверность которого не установлена; субъективный довод – ложный довод, заимствованный из сознания собеседника, оппонента.


[Закрыть], эристика[554]554
  Эристика как искусство спора предполагает выигрывание его независимо от того, какими средствами ведется спор, цель речи здесь – любыми средствами утвердить свое право на поступок и оставить за собой окончательное суждение. Эристика – это диалог вне диалектических правил. Она основана на практической этике. Эристика предполагает преследовать свою пользу, презирать оппонента и не считаться с силлогистикой. Она хранит в себе пафос убеждения при отсутствии строгих аргументов, тогда как диалектика требует строгой аргументации. Приемов эристики много, но принципы у них однородны: не дать другой стороне и суду закономерно и последовательно развить мысль, чтобы дело полностью прояснилось, а вместо этого утвердить свой интерес, сорвать коммуникацию. К числу некорректных доводов относят «зажимание рта», «призыв к городовому», «палочный довод», «чтение в сердцах», инсинуацию, «навешивание ярлыка», грубые имена, оскорбления, клички, «шок», выведение из равновесия, уловку синдрома Стефана Блаженного, «укус гадюки», уловку авторитарного стиля и др. Класс «позволительных» психологических приемов словесного состязания более обширный: «ахиллесова пята», уклонение от ответа, уклончивый ответ, уловка витиеватости, уловка обещаний, уловка проволочек, отвлечение (трансдукция) внимания, уловка «перетасовки карт», «довод к человеку», «довод к публике», риторическая уловка Горгия (серьезный ответ на шутливый вопрос и наоборот), уловка комизма (комическое пародирование, насмешливое перефразирование), уловка ошеломления, «ставка на ложный стыд», «подмазывание аргумента» и др. Все эти уловки этически нейтральные. Все зависит от цели их использования. Они могут превратиться в изощренный довод, то есть такой прием убеждения, искусственную природу которого трудно оперативно выявить и соответствующим образом отреагировать на него.


[Закрыть] являются более рафинированными речевыми формами (как с точки изобретения смысла, так и речи), но самое основное – менее связаны нравственным императивом достижения истины по делу.

Стороны используют в своих речах эристические или диалектические доводы, и бывает зачастую достаточно трудно в ходе судебных дебатов отличить диалектическую аргументацию от психолингвистических уловок, тем более, что по виду и строению они одинаковые. Но самое главное невозможно гарантировать соблюдение каждым из аргументаторов императива стремления к истине и справедливости[555]555
  Как бы этого не хотели некоторые ученые.
  См.: Агутин А.В. Мировоззренческие идеи в уголовно-процессуальном доказывании. – С. 163 и след.


[Закрыть].

Хотя в суде аргументация, безусловно, апеллирует к разуму судьи. Процессуальный закон предполагает рациональную, бесстрастную деятельность и всячески избегает любых указаний на возможность проявления эмоций, предубеждений; это видно даже из скульптурного изображения Фемиды. Вследствие этого диалектическая аргументация – наиболее действенная или, по крайней мере, наиболее поощряемая законом. «Диалектическое… умозаключение – это то, которое строится из правдоподобных (положений)»[556]556
  Аристотель. Топика, 100b, 30.


[Закрыть]. Диалектика состоит в умении из противоречий извлекать убедительные аргументы. Диалектическая аргументация основана на духовной этике, правила которой противоположны правилам эристики. Они состоят в том, что участники диалога совместно ищут истину. Диалектические доводы должны быть построены на «объективном знании», то есть на фактах. Начальным звеном цепи доводов является установленный судом с участием сторон факт. Какой бы ни была цепь умозаключений, отправным пунктом неискусственного, диалектического довода является, по нашему мнению, факт-2.

Приведение сведений, допустимых в качестве средств доказывания, (фактов) составляет суть диалектической аргументации[557]557
  См.: Рождественский Ю.В. Теория риторики. – С. 121.


[Закрыть]. Пафос диалектического рассуждения требует: а) держаться одного и того же смысла терминов в процессе всего рассуждения; б) не изменять темы обсуждения; в) не пропускать фактов, относящихся к теме обсуждения, все факты должны быть рассмотрены; г) не допускать эмоционального давления на оппонента; д) не опровергать оппонента иначе как в интересах истины и терпеть неудобные суждения; е) не подходить к делу предвзято[558]558
  См. там же.


[Закрыть]. Используемые в доказывании аргументы должны отвечать следующим условиям: 1) в роли аргумента может выступать только тот факт, достоверность которого установлена судебным следствием; 2) аргументы должны быть достаточными для выведения умозаключения; 3) между аргументами не должно быть противоречий; 4) достоверность аргумента должна быть установлена независимо от тезиса доказательства.

Первым средством диалектической аргументации является сообщение общезначимых фактов или примеров. Ю.В. Рождественский говорит об этом так: «Подбор примеров – основа сбора материала для подготовки речи, выбор и распределение примеров – основа расположения речи, основа ее композиции. Объяснение примеров – основа доказывания. Тип примеров и его место в композиции – главное средство эмоционального влияния речи»[559]559
  Рождественский Ю.В. Теория риторики. – С. 284.


[Закрыть]. Пример – семантически сложная категория. Простейшим видом примеров является пример – сообщение о событии, удостоверенном очевидцами и заслуживающими доверия источниками. Это фактографический пример[560]560
  См. там же. – С. 122.


[Закрыть]. В нашей интерпретации это факт-2. Это сообщение, суждение о том, что было, есть, вероятная констатация какого-то состояния.

Очевидно, с определенными оговорками можно говорить и том, что в судебном доказывании используются и так называемые научные примеры. «Содержание научного примера состоит из поведения объекта в эксперименте со строго заданными условиями или из возможности каждому убедиться в том, что данный факт имеет в указанном месте прочное существование»[561]561
  Там же. – С. 124.


[Закрыть]. Следственный эксперимент, проведенный в зале судебного заседания, видимо может претендовать на статус «научного примера», но надо иметь в виду значительный люфт.

Таким образом, в целом для судебной аргументации характерен диалектический, основанный на фактах-2 тип разработки доводов. Извлекается факт, и он интерпретируется с использованием прежде всего законодательных, научных источников, и изредка – гипотетическими примерами. «В устном диалоге факты (фактографические примеры) при интерпретации требуют примеров-текстов, научных и гипотетических примеров. Фактографические примеры тем самым истолковываются другими типами примеров, переходы от фактографических примеров есть рассуждение – доказательства и опровержения. […] Так построены тексты, главная цель которых заставить аудиторию принять решение и перейти к действиям»[562]562
  Рождественский Ю.В. Теория риторики. – С. 285.


[Закрыть]. Ссылка на законодательный акт – наиболее сильный аргумент в доказывании субъекта. Но юридической особенностью является доказывание соотношения закона и факта – суть спора процессуального. Именно применение закона к факту и доказывается субъектами[563]563
  См.: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 99.


[Закрыть].

Судебный довод (диалектический) – это суждение аргументатора, основанное на факте, выявленном в результате судебного следствия. Впрочем, гипотетический пример или умственный эксперимент также возможны как основания аргументов, но их применение в суде редко. Гипотетические примеры могут служить для обоснования рассуждения о вероятности, справедливости.

Фактическая основательность довода проявляется в том, что если достоверность его основания ставится под сомнение, оспаривается, то делается невозможным «выведение» / «доведение», то есть конструкция рушится. Требуется восстанавливать фундамент. Как пишет Рождественский, сам замысел речи, ее пафос зависят от позитивного решения вопроса, которое невозможно без объективного знания[564]564
  См.: Рождественский Ю.В. Теория риторики. – С. 122.


[Закрыть]. В связи с этим в случае если приводится довод, с которым убеждаемый не согласен, нужно будет доказывать истинность самого этого довода, а потом уже опираться на него при доказывании тезиса, либо искать другой, более «удачный» довод. Поэтому-то, как уже указывалось, доводы сторон сами являются предметом оценки (как и остальные моменты правовой позиции субъектов доказывания)[565]565
  См.: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 308.


[Закрыть].

Итак, мы отметили, что аргументация может состоять и из эристических, и диалектических доводов. По словесным и смысловым фигурам эристические или диалектические фигуры не различаются. Каждый довод может внутри себя содержать энтимему, то есть силлогизм с подразумеваемой посылкой. Имеет смысл рассмотреть более пристально понятие риторического силлогизма.

«Риторический силлогизм», которым может быть довод, это также вероятностная версия логического силлогизма. Он содержит обобщающее предположение, которое является основанием всего логически выведенного рассуждения от косвенных улик до версии. Как указывает П. Мерфи, сущность обобщения, заключенного в риторическом аргументе, состоит в факторе частоты [{∫} = всегда/обычно/часто/иногда/время от времени/редко/никогда], указывающем возможные степени вероятия, с которым общество (универсальная аудитория) могло бы принять как правильное данное суждение. Это обобщение является вероятностным, а никак не абсолютным, и не может выступать как главная предпосылка логического силлогизма (все мужчины смертны; Сократ – человек; поэтому Сократ смертен)[566]566
  См.: Murphy Р. An Introductory Essay. – Р. 8.


[Закрыть].

Обобщение может использоваться как главная посылка риторического силлогизма для выведения вероятного вывода: люди {∫} выполняют свои угрозы; X угрожал убить Y; поэтому Y убит X. Но ведь нельзя с абсолютной уверенностью распространять этот вывод на всех людей. Не все люди выполняют свои угрозы. Большая посылка, так же как малая, должна быть доказана, и сила обобщающего суждения будет зависеть от ценности, которую судьи (присяжные заседатели) готовы придать {∫}.

Довод может привести только к вероятному знанию, поскольку сам факт, который выступает его малой посылкой, в свою очередь не может быть верифицируем до абсолютной степени точности. Как отмечает Ф. Велман, опыт приводит к заключению, что громадное большинство дел построено на нескольких главных, бесспорных фактах, которые окружены множеством других – незначительных; и что сила той или иной стороны в деле зависит не только от прямых свидетельских показаний, относящихся к одним только этим принципиальным фактам, но и от «поддержки, даваемой им вероятностями, возникшими путем установления и развития отношения этих малозначительных фактов по делу»[567]567
  Wellman F.L. The art of cross-examination. – P. 168–169.


[Закрыть].