Текст книги "Доказывание истины в уголовном процессе: Монография"

Автор книги: Андрей Кухта

сообщить о нарушении

Текущая страница: 20 (всего у книги 32 страниц)

Познание дает факты. Доказывание дает бытие фактам в форме допустимых средств доказывания. Уголовно-процессуальное доказывание должно допускать использование всех средств, которые не запрещены законом, не противоречат данным науки и не идут вопреки требованиям судебной этики и морали.

В литературе говорят о так называемой процессуальной и непроцессуальной информации[880]880
  См.: Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. – 1997. – № 9. – С. 57; Овчинский С.С. Оперативно-разыскная информация / Под ред. А.С. Овчинского и В.С. Овчинского. – М., 2000. – С. 59.


[Закрыть], в зависимости от формы познания, результатом которого она являет. Непроцессуальной по форме является информация, которая служит ориентирующей для правильного разрешения вопроса о том, какое следственное действие нужно незамедлительно провести лицу, производящему доказывание, для получения определенного доказательства и т. д.[881]881
  С.А. Шейфер выделяет следующие организационно-правовые формы осуществления познавательной деятельности, лежащей за пределами уголовного процесса: административное производство, нацеленное на установление факта административного происшествия; оперативно-разыскная деятельность, направленная на установление признаков преступления и лиц, его совершивших; частная детективная деятельность, предусматривающая сбор сведений на договорной основе с заинтересованными лицами. К указанным формам также можно отнести и деятельность участников уголовного судопроизводства, позволяющую собрать информацию, использовать ее при выработке своей процессуальной позиции, но не предъявлять ее всем остальным участникам процесса как процессуально невыгодную. В этой связи следует говорить о познании, осуществляемом за пределами процессуальной формы. Заметим, что полученная с помощью указанных видов деятельности информация носит непроцессуальный характер. Тем не менее, она может в определенных пределах быть использована в уголовно-процессуальном познании.
  См., например: Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу. – С. 58; Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация в расследовании преступлений. – М., – 1991. – С. 29.


[Закрыть]. Мы считаем, что так называемая сейчас «непроцессуальная информация» является принадлежностью познания. Уголовно-процессуальное познание включает в себя доказывание как процессуальную деятельность, так и деятельность в непроцессуальном ее виде. Судебный контроль не должен мешать превращению непроцессуальной информации в факты по делу.

Скажем еще о нескольких моментах, характерных для современного понимания доказывания. Главным образом речь пойдет о влиянии уголовно-процессуальной формы на доказывание. В предыдущем параграфе, анализируя различные взгляды на природу познания в уголовном процессе, мы все время упирались в «формат». Именно форма кладет предел познавательным ресурсам, но и создает идеологическую (понятийную) среду для образования смыслов относительно используемых терминов, включая термин доказывания. Очевидно, что правовой, формальный момент является приоритетным в понимании доказывания по уголовному делу.

В науке (и отечественной, и зарубежной) общепризнано, что отличает юридическое, уголовно-процессуальное доказывание от познания – юридический правовой характер, то есть урегулированность нормами права и юридическое же, или в известном смысле утилитарное, назначение. По поводу последнего можно сказать, что доказывание должно дать возможность разрешить дело в соответствии с возможно более близким приближением к реальности и справедливости. Ю.К. Якимович по данному поводу пишет: «Уголовно-процессуальное познание основывается на общих закономерностях познавательной деятельности, но при этом имеет существенные особенности. 1. Реализуется в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, который регламентирует все его стороны. Закон фиксирует границы познания (предмет и пределы доказывания), его способы и средства, круг субъектов, его осуществляющих. Знания, полученные с нарушением УПК, признаются ничтожными, не имеющими силы для принятия решений по уголовному делу. 2. Носит прерывный характер, ограничивается процессуальными сроками, предметом и пределами доказывания. 3. Ориентировано на обстоятельства прошедшего, в силу чего достаточно опосредовано. В этом его сложность, – добавляет автор, – но это придает ему большую объективность»[882]882
  Якимович Ю.К. Цель доказывания в уголовном судопроизводстве // Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (17–18 апреля 2003 года). – Екатеринбург, 2004. – Ч. 1. – С. 491–492.
  См. об этом также: Бурданова В.С. Поиски истины в уголовном процессе. – С. 12.


[Закрыть].

Уголовно-процессуальный закон ограничивает средства и способы доказывания рамками уголовно-процессуальной формы. Л.Д. Кокорев и Н.П. Кузнецов пишут, что «между доказыванием и научным познанием есть и существенные различия, обусловленные тем, что процесс установления истины по уголовному делу регламентирован нормами права, облечен в правовую форму»[883]883
  Кокорев Л.Д. Уголовный процесс: доказательства и доказывание / Л.Д. Кокорев, Н.П. Кузнецов. – С. 5–6.


[Закрыть]. «Доказывание как разновидность познавательной деятельности имеет ту специфику, что оно, – развивает данную мысль А.Д. Бойков, – урегулировано юридическими нормами, отражающими выработанные наукой и практикой наиболее эффективные способы достижения истины». Процессуальная форма доказывания – это та часть уголовно-процессуальной формы, которая непосредственно относится к созданию правовых предпосылок, обеспечивающих полноту, всесторонность и объективность исследования обстоятельств дела, являющихся залогом истинных выводов и справедливых решений по делу[884]884
  См.: Бойков А.Д. Проблемы уголовно-процессуального доказывания в свете задач координации научных исследований // Проблемы надежности доказывания в советском уголовном процессе. – М., 1984. – С. 47.


[Закрыть].

Многие авторы подчеркивают, что доказывание по уголовному делу производится по определенным правилам, которые определяют прежде всего допустимость используемых средств по представлению доказательств и использованию их в аргументации. Как пишет Мерфи, юристы избирают довольно эксцентрический подход к теме доказательства. Что делает юридический подход эксцентрическим? Если вы предложите человеку, неюристу, рассуждающему здраво, чтобы он провел фактическое расследование и реконструкцию не путем получения всех доступных доказательств, относящихся к обсуждаемым фактам, но не принимая во внимание большинство этих доказательств, чтобы достигнуть правильный результат по спору, не будет удивительным, если реакцией этого лица будет выражение недоверия. Он с трудом сможет взять в толк, что нельзя сделать так, чтобы все доступные, относящиеся к делу доказательства принимались во внимание и чтобы судья принимал их в соответствии с доказательной ценностью для установления подлежащих доказыванию фактов. Доказательства, которые используются для своих целей субъектами доказывания в судебных процессах, трактуются несколько иным образом, чем это делается в других областях исследований. Причины этого сложны и имеют мало отношения к собственно природе доказательств. А почему слово «доказательство», при употреблении его юристами, имеет другую коннотацию по сравнению со словом «доказательство», используемым в других контекстах, становится ясным из того, каким путем оно выводится из употребления, и с этим связана фраза «юридически допустимое доказательство»[885]885
  Murphy Р. An Introductory Essay. – Р. 3.


[Закрыть].

Ввиду явного противоречия между теоретической моделью состязательности и реалиями правоприменительной практики в последнее время стало модным проводить различие между доказыванием и познанием, причем последнее трактуется максимально широко, с тем чтобы оправдать право защитника, других субъектов «познавать обстоятельства дела». Так, О.В. Голованова пишет, что уголовно-процессуальное познание наделено разнообразными способами получения знаний, которые только не запрещены законом, не противоречат принятым в науке представлениям о возможностях получения достоверного знания, не идут против судебной этики[886]886
  См.: Голованова О.В. Адвокатское познание по уголовному делу: Дис… канд. юрид. наук. – С. 68.


[Закрыть].

Развиваемые из состязательной идеологии положения формируют так называемую концепцию «свободного доказывания», которая также входит в противоречие с нормативным доказыванием лежащей в его основании нормотивистской доктрины[887]887
  Это нашло развитие в исследованиях представителей нижегородской школы процессуалистов.
  См., например: Иванов А.С. Допрос как средство легализации данных, полученных в ходе оперативно-разыскной деятельности: Дис… канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2008; Голованова О.В. Адвокатское познание по уголовному делу: Дис… канд. юрид. наук.


[Закрыть]. Очевидно, столь радикальные прожекты несвоевременны. Тем не – менее, есть смысл в рассуждениях о необходимости корректировки нормативных границ доказывания, которые не должны мешать осуществлять познание истины по делу. Доказывание мы рассматриваем как одну из форм уголовно-процессуального познания. Поглощая полностью доказывание, уголовно-процессуальное познание имеет более широкие рамки, не ограниченные получением лишь процессуальных знаний. Мы полагаем, что понятие «познание» по уголовному делу шире понятия «доказывание», так как охватывает не только доказывание, но и иные способы получения информации. Познание обстоятельств преступного деяния может быть непроцессуальным, предпроцессуальным и процессуальным. В структуре уголовно-процессуального познания можно выделить доказывание и иное познание. Мы, как уже указывалось, выступаем за максимальную либерализацию, деформализацию доказывания – свобода доказывания, снятие ограничений на средства и способы получения фактов по делу.

В чем состоит принципиальность вопроса о значении процессуальной формы для понимания природы доказывания? Объяснение состоит в возникшем противоречии между письменной, тайной, следственной юридической формой производства доказательственных фактов и состязательной правовой идеологией, в принципиальном плане закрепленной в праве.

Не будем повторять все те многочисленные пункты расхождения между следственным и состязательным судопроизводством, возьмем то главное, что приводит в движение процесс: инквизиционный процесс приводит в движение донос, состязательный процесс – обвинение. В следственном процессе (и в постследственном, то есть таком, как у нас) главным субъектом доказывания является следователь. Как писал Я. Баршев, уголовное судопроизводство есть объем всех тех действий, которые должны предпринять следователь и судья для того, чтобы или, открыв преступление и преступника и наказав сообразно его вине, удовлетворить чрез это требованию правды, или, открыв невиновность подсудимого, поставить его под защиту правды и справедливости[888]888
  См.: Баршев Я. Основания уголовного судопроизводства. – СПб., 1841. – С. 41.


[Закрыть].

Иными словами, следователь единолично и полновластно устанавливал истину, которая опутывала обвиняемого. Судьи получали истину готовой, запротоколированной; протоколы следственных действий обладают почти непоколебимой доказательственной силой; они являлись для судьи главным доказательством.

Тайная и письменная юридическая форма отражает принцип, предполагающий, что в области действия уголовного права установление истины является абсолютным правом государя и его судей и находится в их исключительной компетенции[889]889
  См.: Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. – С. 53–54.


[Закрыть].

И разве не то же самое мы наблюдаем по сей день?

Конечно, наиболее одиозные черты инквизиционности к настоящему времени смягчились состязательными элементами, расширением прав защиты, но родовая черта инквизиционности – монополия по получение доказательств осталась. Письменные протоколы, собранные следственным органом, как представляли собой основную форму доказательственной информации, обладая трудноколебимой доказательственной силой, так и остались таковыми[890]890
  См.: Александров А. С. «Похвала» теории формальных доказательств. – С. 34–47.


[Закрыть].

Укажем, где наиболее ярко проявляется влияние уголовно-процессуального права на параметры доказывания. Прежде всего, ученые обращают внимание на регламентацию законом предмета доказывания[891]891
  См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. – Т. 2. – С. 238; Банин В.А. Предмет доказывания в советском уголовном процессе; Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. – М, 1973. – С. 113–186; Горский Г.Ф. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе / Г.Ф. Горский, Л.Д. Кокорев, П.С. Элькинд. – С. 69–84; Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. – С. 28–29.


[Закрыть]. «Сводя к одному знаменателю подлежащее установлению на суде уголовном, закон формулирует его как вопрос о виновности, в свою очередь, распадающийся на вопросы, произошло ли преступное событие, было ли оно деянием подсудимого и должно ли быть вменено ему в вину (ст. 754 УУС)»[892]892
  Устав уголовного судопроизводства. Систематизированный комментарий (ст. 595–764). – С. 239.


[Закрыть].

Применительно к действующему УПК В.А. Лазарева так определяет предмет доказывания: «Предмет доказывания по уголовному делу – это совокупность имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела юридически значимых обстоятельств, которые должны быть доказаны или опровергнуты в целях обоснования выдвинутого в отношении определенного лица обвинения»[893]893
  Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. – С. 110.


[Закрыть]. Высказывается по этому поводу и такое мнение: «Понятие предмета процессуального доказывания всегда обозначается совокупностью явлений материального мира, подлежащих установлению и удостоверению по каждому уголовному делу»[894]894
  Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. – С. 48.


[Закрыть].

Нижегородская школа процессуалистов определяет его как установленный законодателем и объективно необходимый для законного и обоснованного разрешения дела по существу перечень фактов и обстоятельств, подлежащих установлению (доказыванию) по каждому уголовному делу[895]895
  См.: Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва. – С. 186–187.


[Закрыть]. Выделяют общий предмет доказывания, указанный в статье 73 УПК, а по отдельным категориям дел выделяют специальные предметы доказывания, указанные в статьях 421 или 434 УПК РФ. Предметом доказывания по уголовному делу должны быть признаны факты, доказанность наличия или отсутствия которых позволяет сторонам обосновать свои обвинительные или оправдательные тезисы, а суду решить основной вопрос уголовного дела.

Очевидно, что структура предмета доказывания неоднородна. В ней есть ядро и есть несколько кругов фактов, в большей или меньшей степени отдаленных от этого ядра. В центре предмета доказывания расположен главный факт, который определяют как факт совершения преступления определенным лицом[896]896
  См.: Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. – С. 32.


[Закрыть], как наличие состава преступления во всех его четырех компонентах[897]897
  См.: Горский Г.Ф. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе / Г.Ф. Горский, Л.Д. Кокорев, П.С. Элькинд. – С. 83; Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. – С. 98.


[Закрыть], как факты, из которых складывается уголовно наказуемое деяние[898]898
  См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. – Т. 1. – С. 363.


[Закрыть].

Ф. Багаутдинов и А. Соловьев связывают с нормативным закреплением предмета доказывания наличие у органов предварительного расследования и суда обязанности по проведению полного, всестороннего и объективного расследования[899]899
  См.: Багаутдинов Ф. Отражение публичных и личных интересов в принципах уголовного процесса. – С. 57; Соловьев А. К вопросу о преемственности принципов уголовного процесса России. – С. 74.


[Закрыть]. Действительно, системное значение категории предмета доказывания – следственное; нормы статьи 73 УПК вменяют в обязанность публичным органам[900]900
  Большинство авторов склонно адресовывать нормы этой статьи и судье. И, надо сказать, этот вывод вполне в духе нашего закона.


[Закрыть] устанавливать обстоятельства, составляющие предмет доказывания. Поэтому А.С. Барабаш справедливо заключает: «Преследование и обвинение должны быть чужды процессу, в рамках которого перед органами государства ставится цель установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию (ч. 1 ст. 74 УПК)»[901]901
  Барабаш А.С. Публичные начала российского уголовного процесса. – С. 21.


[Закрыть]. Однако следовать в своих теоретических рассуждениях только логике действующего закона, значило бы отказаться от любых попыток реформировать этот закон. Поэтому мы приветствуем попытки дезавуировать смысл термина «предмет доказывания». Такую попытку делает, например О.В. Голованова, которая вводит объект познания как альтернативу предмету доказывания. Объект познания по уголовному делу – это весь круг обстоятельств, относящихся к расследуемому (включая и доследственную проверку, и оперативно-разыскную деятельность, и адвокатское расследование) событию, который объективно попадает в поле зрения всех субъектов, которые осуществляют познавательную деятельность. Если предмет доказывания нормативно определен и доказывать его – обязанность органов предварительного расследования и суда, то объект уголовно-процессуального познания определяется благодаря выбору участников процесса, для которых доказывание является правом, а бремя доказывания берется добровольно в силу выдвижения того или иного утверждения в свою пользу[902]902
  См.: Голованова О.В. Адвокатское познание по уголовному делу: Дис… канд. юрид. наук. – С. 66.


[Закрыть]. Еще более радикален в этом отношении С.А. Фролов. По его мнению, конструкция «главный факт» предпочтительнее, чем предмет доказывания. Он предлагает вообще отказаться от нормативного определения предмета доказывания, ибо нормативизация есть одновременно и догматизация того, что объективно не может быть одинаковым у всех уголовных дел. В качестве предмета доказывания необходимо рассматривать факты, имеющие значение для дела – основные факты (и связанные с ними обстоятельства). Набор основных фактов и средств их доказывания может варьировать от одной категории дел к другой[903]903
  См.: Фролов С. А. Свойство относимости уголовно-процессуальных доказательств: проблемы теории и практики. – С. 134–140.


[Закрыть].

Мы разделяем мнение о необходимости отказаться От законодательного закрепления предмета доказывания и вернуться к категории главный факт. А определение предмета доказывания сделать составной частью процесса доказывания. Предмет доказывания по уголовному делу, на наш взгляд, должен определяться сторонами через механизм уголовного иска. Предмет доказывания составляет предмет уголовного иска, то есть главный юридический факт, а также основания уголовного иска и другие факты, имеющие значение для правильного разрешения уголовно-правового спора.

Перейдем к другому формальному аспекту уголовно-процессуального доказывания: регламентации законом познавательных средств. В процессе доказывания применяются те же приемы и методы познания, которые характерны для познания вообще, но только если они имеют форму, предусмотренную УПК. Правовая форма сообщает познавательным средствам, используемым уполномоченным субъектом доказывания, свойство принудительности, что служит гарантией достижения цели доказывания – истины.

Как считают ученые, доказывание в уголовном судопроизводстве России складывается из следующих взаимосвязанных между собой элементов: поиск, обнаружение, собирание, фиксация, истребование, получение, представление, проверка и оценка доказательств по делу, а также обоснование на основе всех их выводов и процессуальных решений по делу[904]904
  Данная точка зрения о процессе доказывания и его элементах выражена нижегородскими процессуалистами в кн.: Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва. – С. 194.


[Закрыть]. Именно вопрос о собирании доказательств является, на наш взгляд, ключевым для изменения понимания доказывания как равноправной деятельности обеих сторон: защиты и обвинения. Собирание доказательств, получение доказательственного материала составляет основу доказывания, да и вообще процесса. От того, как организовано собирание доказательств (включая их закрепление)[905]905
  Собирание доказательств, по мнению многих ученых, имеет свою структуру. Так, например, А.И. Винберг, С.П. Митричев, В.П. Колмаков, Л.М. Карнеева рассматривали собирание доказательств как совокупность действий по выявлению, фиксации, изъятию и хранению доказательств. Некоторые ученые считают, что собирание доказательств состоит из двух основных частей – выявление и процессуальное закрепление доказательств, другие – поиск и выявление доказательств и их закрепление (фиксация); или – выявление, собирание и закрепления доказательств. Н.В. Терзиев не включал в собирание доказательств их выявление и закрепление и рассматривал одновременно выявление, сбор, фиксацию и исследование доказательств.
  См. об этом, например: Бестаев А. О. Способы собирания доказательств в уголовном процессе России: Дис… канд. юрид. наук. – Ростов-на-Дону, 2006.


[Закрыть], кто имеет право в нем участвовать и прочего, зависит ответ на вопрос: состязательный это процесс или следственный.

Согласно части 3 статьи 123 Конституции РФ уголовное судопроизводство, в том числе и на досудебной стадии, должно быть состязательным. Конституционный принцип состязательности должен отразиться и на его центральной части доказывания – собирании доказательств. В частности, право адвоката самостоятельно собирать «свои» доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса. Именно это право предусмотрено положениями статьи 86 УПК РФ, из чего делается вывод о существовании у нас адвокатского расследования[906]906
  См., например: Милова И.Е. Участие адвоката – защитника в собирании доказательств на предварительном следствии: Дис… канд. юрид. наук. – Саратов, 1998. – С. 128; Макарова З.В. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых. – СПб, 2008. – С. 279 и след.


[Закрыть]. Однако закрепление в статье 86 УПК РФ права защитника самостоятельно собирать доказательство негативно оценено рядом ученых[907]907
  См.: Калиновский КБ. О праве адвоката собирать доказательства в российском уголовном процессе // Криминалистический семинар / Отв. ред. В.В. Новик. – СПб., 2000. – Вып. 3. – С. 92–96; Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. – 2003. – № 7. – С. 50–51.


[Закрыть]. Их доводы достаточно сильны. В. Фалилеев и Ю. Гармаев утверждают, что ни один из указанных в части 3 статьи 86 УПК трех путей следственными действиями не является[908]908
  См.: Фалилеев В. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) / В. Фалилеев, Ю. Гармаев // Адвокатская практика. – 2003. – № 1. – С. 90.


[Закрыть]. Показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем не могут быть признаны допустимыми[909]909
  См. там же. – С. 91.


[Закрыть].

С.А. Шейфер указывает: «Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, то есть включить в систему уже собранных доказательств – это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета и документа к делу, в сущности, представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято – доказательства еще не существует, оно еще «не собрано», не сформировано»[910]910
  Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. – С. 26.


[Закрыть]. Таким образом, ввиду отсутствия правового механизма получения адвокатом доказательств в следственной форме, то есть форме, аналогичной той, в которой осуществляет доказывание орган предварительного расследования, возникает сомнение в том, что защитник может собирать именно доказательства.

Вряд ли такое положение дел можно считать нормальным. Мы разделяем мнение О.В. Головановой о том, что требует изменения часть 3 статьи 86 УПК, где необходимо указать, что защитник имеет право собирать сведения, представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Она предлагает представлять материалы стороной защиты непосредственно в суд. Речь идет о передачи права собирания-легализации доказательств независимому от сторон органу юстиции – участковому судье (как в Германии) или судебному следователю (как во Франции). При этом органы уголовного преследования, лишаясь этих процессуальных полномочий, уравниваются со стороной защиты. Стороны лишь принимают участие в доказывании[911]911
  См.: Голованова О.В. Адвокатское познание по уголовному делу: Дис… канд. юрид. наук. – С. 97.


[Закрыть].

Факты-доказательства должны иметь юридическую, уголовно-процессуальную форму. Однако мы не думаем, что протокол должен быть основным процессуальным средством где бы доказательственные факты находили свое отражение. Напротив, мы находим это весьма вредным в действующем уголовно-процессуальном праве.

С вопросом о юридической форме доказывания связан вопрос и о процессуальных сроках. Установленные Кодексом процессуальные сроки имеют важное значение для определения правового режима доказывания (на предварительном расследовании и в судебных стадиях) и даже для наличности у доказательства самого свойства допустимости, то есть способности быть собственно доказательством. Нарушение срока лишает юридической силы доказательство. Собирание, представление доказательств органами предварительного расследования жестко связано временными рамками. Об этом хорошо сказал У. Бест: «Истец и ответчик предстают перед судом, и индивидуальные, и социальные интересы требуют от суда решения, и чтобы это было также быстрое решение, то или иное. Не возможно, чтобы судья мог сказать: «Этот вопрос кажется сомнительным, я приостанавливаю свое решение по нему» и отклоняет его с тем, чтобы возвращаться к нему неопределенно время от времени; поддерживая в состоянии возбуждения судебный процесс; предлагая каждой из сторон повод к тому, чтобы изготовлять доказательство, чтобы повернуть его в свою пользу; и вредя сообществу, отвлекая внимание по крайней мере двух из его членов от осуществления более полезного призвания. Все это, однако, очень отличается от относящегося к реальному суду, который осуществляется в течение определенного времени, в целях правосудия»[912]912
  Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 27.


[Закрыть].

Для нас бесспорна ценность процессуальной срочности как таковой. Но вот, что касается сроков досудебного производства, то здесь уверенности нет. На наш взгляд, та сторона, которая осуществляет уголовное преследование, не может быть ограничена не только сроками, но и какими другими формальными ограничениями на получение необходимой ей информации и установления фактов, которые она собирается представить суду в обоснование уголовного иска. Мы исходим при этом из опыта других стран и досоветского опыта самой России. Процессуальные сроки как необходимый элемент судебной процедуры должны иметь свое место только после предъявления обвинения или принятия мер процессуального принуждения к обвиняемому, подозреваемому.

Еще один блок проблем, проистекающих из процессуально-правовой регламентации доказывания, касается субъектов доказывания, их круга и объема их процессуальных полномочий. По этому вопросу процессуалисты разделились на два лагеря. Естественно, в советское время большинство ученых, исходя из современной им правовой действительности, стояли на том, что полномочными субъектами доказывания могут быть только компетентные государственные органы[913]913
  См., например: Каз Ц.М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. – Саратов, 1968. – С. 32; Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. – С. 26.


[Закрыть]. Однако и в наше время многие продолжают придерживаться этого же мнения[914]914
  «Собирать доказательства и быть субъектом собирания доказательств может быть только должностное лицо, осуществляющее уголовное судопроизводство», – пишет К.С. Коневец.
  Коневец К.С. Способы собирания доказательств на стадии возбуждения уголовного дела в российском уголовном процессе: Автореф… дис. канд. юрид. наук. – Краснодар, 2008. – С. 15.


[Закрыть]. Сторона защиты не допускается к доказыванию в полном объеме, то есть собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ[915]915
  См.: Рыжиков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. – М., 2002. – С. 262; Кузнецов Н.П. Доказывание и его особенности на стадиях уголовного процесса России: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. – Воронеж, 1998. – С. 15.


[Закрыть]. При этом принято ссылаться на судебную практику[916]916
  См.: Бюллетень Пленума Верховного Суда РФ. – 1996. – № 1. – С. 6.


[Закрыть] и отмечать, что доказательства, полученные ненадлежащими субъектами либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами, должны признаваться недопустимыми[917]917
  См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьева. – М., 2002. – С. 194.


[Закрыть].

На наш взгляд, каждый вид судопроизводства, если брать его доказательственное ядро, имеет в виду определенного деятеля (деятелей), он же субъект познания – доказывания. Этот деятель уполномочен искать и удостоверять факты, признавать за ними юридическую силу, то есть общеобязательность для других субъектов. Как уже отмечалось, в современном процессе субъектами доказывания такого рода являются компетентные государственные органы, представители обвинительной и следственной власти. Под них формируется законом предмет доказывания, они в полной мере обладают средствами доказывания этого предмета. При этом на способах получения доказательств, на манере удостоверения фактов разделение судебной и исполнительной властей почти не отражается. Доказывание происходит в одностороннем порядке, не перед судом, в отсутствие опровержений, доказывания со стороны защиты. Следователь, который предъявляет обвинение, сам проверяет и оценивает доводы защиты против обвинения. Еще раз повторим, что существующая парадигма доказывания ориентирована на следователя-судью[918]918
  Формально следователь и судья у нас давно разделены, но на уровне идеологии, на уровне «целеполагания» они традиционно выступают как «правоохранительные органы», которые объединены общей целью – установление объективной истины по делу и единой методологией – всестороннее, полное и объективное расследование обстоятельств дела. Места адвокату, как представителю одновременно и общественного, и частного интереса, в доказывании при подобной конструкции по большому счету нет. И даже если он номинально фигурирует в деле как защитник, представитель, адвокат (свидетеля), реально его функция чаще всего сводится к легализации доказательственной деятельности властей.


[Закрыть], который уполномочен единолично установить истину. Состязательная парадигма процессуального познания основана на плюрализме субъектов познания, в число которых допускаются частные лица, имеющие признаваемый законом интерес в деле и их представители. К субъектам уголовно-процессуального познания следует причислить адвоката, который осуществляет познание наряду с другими участниками процесса[919]919
  См.: Голованова О.В. Адвокатское познание по уголовному делу: Дис… канд. юрид. наук. – С. 83.


[Закрыть]. Вывод – надо продолжать судебную реформу в сторону развития состязательности, менять структуру уголовного процесса и одновременно – парадигму доказывания.

Есть ряд ученых, которые считали, что частные лица, выступающие в качестве сторон в деле, являются субъектами доказывания и соответственно могут участвовать в собирании доказательств. Некоторыми допускается осуществление доказывания защитой в отдельных элементах[920]920
  См.: Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. – С. 74; Стецовский Ю.И. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту / Ю.И. Стецовский, А.М. Ларин. – С. 14.


[Закрыть]. Так, уже Л.Д. Кокорев признавал, что субъектами уголовно-процессуального познания могут быть, кроме органов уголовного судопроизводства, также и иные лица, принимающие участие в этой деятельности[921]921
  См.: Горский Г.Ф. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе / Г.Ф. Горский, Л.Д. Кокорев, П.С. Элькинд. – С. 221–222.


[Закрыть]. Ф.Н. Фаткуллин писал, что субъектами процессуального познания должны признаваться лица, которые уполномочены в установленном законом порядке высказывать свое мнение (версии, утверждения) об искомых фактах, собирать или представлять доказательства и их источники, самостоятельно участвовать в их проверке и оценке, а также официально обосновывать свои выводы по делу[922]922
  См.: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. – С. 82–83.


[Закрыть].

Мы настаиваем, что к данным субъектам необходимо отнести участников со стороны защиты, в том числе адвоката, выступающего в той или иной процессуальной роли. Они имеют интерес законного в процессе познания и на них может быть возложено бремя доказывания[923]923
  См. об этом: Макарова З.В. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых. – С. 191, 193, 204, 219; Еникеев Р.З. Проблемы доказывания в деятельности адвоката-защитника по делам о преступлениях несовершеннолетних: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Ижевск, 2004. – С. 11; Мещерин А.И. Особенности познания защитником обстоятельств уголовного дела: Дис… канд. юрид. наук. – Ставрополь, 2002. – С. 104.


[Закрыть], следовательно, они участвуют в познании и доказывании как самостоятельные участники. Адвокат участвует в уголовно-процессуальном доказывании прежде всего как аргументатор своей позиции, критик обвинения: он должен обосновывать, почему не доказана виновность подзащитного[924]924
  См.: Макарова З.В. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых. – С. 193.


[Закрыть]. В той мере, в какой адвокатское познание приобретает уголовно-процессуальную форму и результаты его признаются законом юридически значимыми, адвокат может считаться субъектом доказывания, наряду с другими субъектами – публичными органами, ведущими уголовное дело.

Участников процесса доказывания можно разделить на следующие группы: субъекты доказывания; иные лица, привлекаемые к нуждам доказывания. Субъекты доказывания в зависимости от распределения бремени доказывания подразделяются на государственные органы, уполномоченные осуществлять уголовное преследование, и участников, которые вправе взять на себя бремя доказывания тех или иных фактов в свою пользу. Суд как орган правосудия, орган разрешения дела (спора сторон) по существу является субъектом доказывания в смысле познания, удостоверения доказанности фактов. Его роль может быть активной в доказывании, но бремени доказывания он, в отличие от сторон, не несет. Активность его оправдывается необходимостью установления истины по делу.

Основная цель и вместе с тем содержательное ядро процессуальной деятельности сторон состоит в получении знаний об обстоятельствах дела, являющихся предметом уголовно-правового спора. Субъектами доказывания, прежде всего в плане получения и оценки доказательств, действительно, уполномочены законом выступать органы, ведущие процесс, но субъектом познания фактов по делу могут быть любые участники процесса, который затрагивает их права и законные интересы. Субъектами обоснования, аргументации своей позиции по делу могут быть признаны все субъекты познавательной деятельности.

И последнее, о чем необходимо упомянуть, это использование в доказывании презумпций, фикций, преюдиций и других юридических конструкций, с которыми закон связывает возможность установления фактов по делу. Хотят этого или не хотят судьи, они ограничены в своих познавательных возможностях при конструировании судебной истины презумпциями, фикциями, правовыми аксиомами, преюдициями, наконец, юридической терминологией, то есть средствами юридической техники, в широком смысле – юридического языка. Судебная истина всегда формальна, потому что отлита по юридическим формам, изготовлена по лекалам юридического языка. В суде отбирается, усваивается и становится значимой только та информация, которая соответствует принятому юридическому коду[925]925
  См.: Александров А. С. «Похвала» теории формальных доказательств. – С. 47.


[Закрыть].

Итак, завершая первую часть параграфа мы должны сказать, что следственную форму доказывания пора менять. В качестве лозунга[926]926
  Лозунг предполагает известный идеал, естественно, только отчасти выполнимый.


[Закрыть] назревших перемен мы выдвигаем «свободное доказывание». Цель состоит в том, чтобы максимально освободить доказывание от диктата следственной формы, сделать его состязательным.

Мы считаем, что нет рациональных объяснений тем искусственным препятствиям, которые в настоящее время сковывают стороны по собиранию и представлению суду доказательственных данных.

Не протокол, а суд должен стать тем фильтром, который отбирает из материалов, представляемых сторонами, факты. Судебная инстанция дает бытие фактам, делает их общедоступными для аудитории.

Доказывание должно строиться вокруг уголовного иска: как доказывание оснований и предмета иска стороной обвинения и опровержение доказательств стороной защиты, которой должно быть дано право не только опровержения уголовного иска, но и позитивного доказывания своей позиции.

Мы выступаем за предоставление стороне защиты равных возможностей по собиранию доказательств. Однако не через распространение следственной формы на познание адвоката, а через введение судебной инстанции в качестве трансформатора входящей информации: входят в нее сведения, а на выходе – факты.

Любая информация может представляться сторонами суду для подтверждения ее фактичности посредством состязательной проверки.

Рассмотрим, что представляет собой модель искового доказывания. Выступая в поддержку этой модели уголовно-процессуального доказывания[927]927
  Впервые о ней было заявлено в диссертации И.В. Круглова.
  См.: Круглов И.В. Уголовный иск и механизм его доказывания: Дис… канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2001. – С. 76.


[Закрыть], мы исходим из того, что это наиболее последовательный проект обновления теории доказательств и путь к реформированию доказательственного права. Доказывание в состязательном процессе можно представить себе только в виде состязательной деятельности сторон по доказыванию своих требований к суду и опровержению позиции противника. Три определяющие момента доказывания: кто, каким образом и что доказывает – существенным образом отличаются в следственном и состязательном процессах.

Если попытаться свести суть проблемы к самому главному пункту, то надо сказать, что в состязательном процессе доказывание (как юридически значимая деятельность) происходит в суде и сводится к проверке участниками производства правильности, обоснованности обвинения, а в следственном процессе доказывание происходит вне суда (частично либо полностью) и имеет в качестве фактической основы материалы, собранные следствием. Как говорил И. Бентам, пусть будет спор, который поможет дать увидеть все, что должно быть замечено, выслушайте всех, кто, вероятно, будет знать что-нибудь о существе дела, услышьте всех, но наиболее внимательно всех, и прежде всего, тех, кто, вероятно, будет знать больше всего об этом – стороны[928]928
  См.: Bentham J. Rationale of Judicial Evidence. – P. 16, 18.


[Закрыть].

Используя нашу классификацию «фактов», можно сказать, что разница в парадигмах доказывания состоит, в том, что при следственном строе процесса «открывателем-удостоверителем» факта-2 является следователь, а при состязательном – сторона. Факт-3 как продукт конкуренции фактов-2, как результат выбора судьей в пользу одних фактов и игнорирования других, как состояние внутреннего убеждения судьи, подвергнувшееся испытанию различными доводами, выводами, интерпретациями фактов в процессе исследования источников доказательств и обмена речами, в такой парадигме трудно достижим; более того, возможностью достижения его пренебрегают[929]929
  Мы говорим об интенции познания, намерении, устайовки познающего, которая формируется средой, обстановкой, в которой он находится. От следователя требуют: «Найди истину, то есть раскрой преступление» (вся так называемая «палочная система» побуждает его к этому), и он выполняет это требование. Судья, присяжный заседатель в состязательном судопроизводстве знает, что истину надо искать в самом себе – в своей совести.


[Закрыть]. И в том и в другом способе установления фактов и истины, наверное, можно усмотреть свои плюсы и минусы. Мы остановимся на их анализе, когда будем говорить о концепции истины как цели уголовно-процессуального доказывания.