Текст книги "Доказывание истины в уголовном процессе: Монография"

Автор книги: Андрей Кухта

сообщить о нарушении

Текущая страница: 7 (всего у книги 32 страниц)

Сторонники информационного подхода представляют себе следователя (а в его лице вообще субъекта доказывания) в качестве воспринимающего устройства, которое на первоначальных этапах расследования, производства отдельных следственных действий «снимает со следа, по возможности не искажая, информацию»[307]307
  Барабаш А.С. Публичные начала российского уголовного процесса. – С. 32.


[Закрыть]. Следователь имеет дело с информацией, а еще точнее с «информационными сигналами»[308]308
  Балакшин В С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания (важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации). – С. 27.


[Закрыть]. «Их так много, что фиксация всех в соответствующем процессуальном источнике, во-первых, невозможна, а во-вторых, лишена здравого смысла и не обусловлена необходимостью. Закреплению подлежит лишь те из них, которые имеют отношение к делу или подлежат проверке в период осуществления по нему производства. Поэтому в ходе следственного действия следователь, дознаватель фильтрует (еще как фильтрует! – А.К.) информацию для того, чтобы в соответствующем протоколе посредством знаково-информационных систем закодировать лишь ту, которая имеет значение для дела. Любая иная должна оставаться за рамками данного процесса. В ходе этой деятельности задача субъекта доказывания состоит в том, чтобы обнаружить, выявить и закрепить такую информацию или ее материальные носители (источники), которые позволят установить и доказать обстоятельства, входящие в предмет доказывания»[309]309
  Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания (важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации). – С. 27–28.


[Закрыть].

Для данного рассуждения характерно два момента. Во-первых, косвенное признание различных уровней или степеней готовности доказательственной информации. Во-вторых, презумпция способности следователя, дознавателя отфильтровать ненужную информацию от нужной и придать последней процессуальную – следственную форму (протокола), с которым и ассоциируется собственно доказательство. Иными словами, с протоколированием отождествляется образование настоящего доказательства[310]310
  Противореча самому себе, В.С. Балакшин через страницу обрушивается на прагматическую модель доказательства Пашина и заявляет: «Между тем ни сообщения (даже процессуально оформленные), ни предметы и документы сами по себе, только в силу того, что они есть, не могут являться уголовно-процессуальными доказательствами».
  Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания (важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации). – С. 30.
  То есть следователю путем протоколирования сообщений можно фиксировать доказательства, а суду нельзя (поскольку, очевидно, такие сообщения могут последовать и со стороны защиты).


[Закрыть] (фактообразование, сказали бы мы), что вполне в духе понятия «доказывания-удостоверения», о котором еще пойдет речь. В-третьих, мы видим признание как относительно самостоятельной сущности доказательства-логического[311]311
  Любопытно, что автор категорически утверждает, что «понятие «доказательство» должно трактоваться, во-первых, единообразно, а во-вторых, не как формально-логическая, а как уголовно-процессуальная категория».
  Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания (важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации). – С. 32.


[Закрыть]. В-четвертых, опять имеет место подспудное признание того, что относимость входит в число тех сформированных логикой навыков познания, от которых зависит своего рода «калибровка» сознания субъектов доказывания и в силу этого прибавления отвлеченного знания доказательство не может считаться чистой информацией. В-пятых, мы видим, что автор вынужден признавать равноценность доказательства и его источника («закрепить такую информацию или ее материальные носители (источники)»), когда субъект работает с еще не раскрытой, непроверенной информацией (доказательством в источнике). Значит, находит подтверждение наша идея о необходимости толкования доказательства или в смысле факта, или в смысле источника-сведения. И наконец, в-шестых, В.С. Балакшин вопреки собственному зароку не допускать смешения понятий «доказательство» и «доказывание»[312]312
  См.: Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания (важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации). – С. 32.


[Закрыть] в данном рассуждении признал в доказательстве возможности метаморфозы, перерождения, развития от информации (даже источника) к такому сведению, которое может использоваться для принятия решений.

Доказательство – это не просто информация, а проинтерпретированная, осмысленная и принятая за достоверную информация, что делает ее способной служить основанием для выводного знания о доказываемом факте. Факт – это единица достоверного знания, то есть имеет ценностный аспект, изложенная в знаковой, вербальной форме, это «конвертируемое» средство, подлежащее обмену и использованию в рассуждении. Его нельзя отождествлять ни со следом, ни с данными наблюдения, эксперимента, ни с эмпирическими данными. Это не «фактическая информация» (по выражению В.С. Балакшина), с которой следователь работает подобно ученому в своей лаборатории ради установления объективной истины. Это сведение, получению которого предшествовала его предынтерпретация и которой воспоследовала постинтерпретация (следственная или обвинительная – в конечном счете это не важно), встраивание в систему знания субъекта доказывания, а затем – в систему знания субъектов, что и делает его инвариантным, интерсубъектным. Когда информация нашла свое место в решетке знания, создаваемого в рамках «дела», она стала доказательством. Если мы говорим о сведении в данном состоянии, это будет факт-2. Судебный факт (факт-3) – это сведения, которые состоялись как фактические основания для правосудного решения, в ситуации выбора судом одной из интерпретаций, предложенных сторонами.

Мы отметили, что факт может пониматься как процесс, как становление. Мы видим, что даже противники отождествления доказательства с логическими категориями допускают моменты изменений, преобразований в информации. «По гносеологической и юридической природе «доказательство» как уголовно-процессуальная категория представляет собой фактическую информацию (фактические данные) об обстоятельствах, подлежащих установлению по уголовному делу, и служит объективной основой для промежуточных и итоговых выводов по нему»[313]313
  Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания (важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации). – С. 32.


[Закрыть].

В сделанных признаниях уже содержится червь сомнений. Как могут быть в обладании сторон доказательства-факты, коль скоро в результате исследования и проверки выяснится, что некоторые из них «нефакты»? Зачем возвращаться к затертому понятию факта, когда созданы уже изощренные системы, объясняющие уровни доказывания[314]314
  Здесь в первую очередь следует отметить вклад профессора В.Я. Колдина.


[Закрыть], трансформации сведений (информации). Ведь все равно получается, что факты неоднородны, под этим понятием кроются различные явления. Да, очевидно, это так. И далее мы вернемся к этим вопросам.

И в самом деле в новейших исследованиях сторонников информационной модели доказательств содержится признание того, что вначале (на уровне собирания и фиксации) субъекты доказывания оперируют информацией (первоначальной). В.С. Балакшин пишет: «Готовых доказательств с точки зрения теории и практики доказывания не существует, а потому правильнее использовать словосочетание “собирание фактических данных и их источников”»[315]315
  Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания (важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации). – С. 27.


[Закрыть].

Еще более отчетливо эта идея проходит у А.С. Барабаша. Он прямо указывает на неправильность отождествления знания и информации и считает, что логическим путем нельзя проверить достоверность информации. Вывод о достоверности – это проникновение в сущность изучаемого, а при работе со следами стоит более простая цель – снятие информации. С помощью органов чувств мы открываем только нечто эмпирическое, а не сущность[316]316
  См.: Барабаш А.С. Публичные начала российского уголовного процесса. – С. 32.


[Закрыть]. Значит чувственно-конкретный уровень, уровень работы со следами – информационный, здесь следователь имеет дело с «информационными доказательствами», и только на уровне выявления связей между информационными блоками получается «любое фактическое данное», к нему-то и применимы логические законы для выведения «совокупного знания» о прошлом[317]317
  См. там же. – С. 33–35.


[Закрыть]. Исследователь делает вывод о различии «информационных и логических доказательств»[318]318
  См. там же. – С. 37.


[Закрыть]. Здесь уместно также напомнить о понятии «исходной информации», которое выведено Р.С. Белкиным[319]319
  См.: Белкин Р.С. Скучная криминалистика. – С. 41.


[Закрыть].

То, что А.С. Барабаш называет информационным доказательством, В.С. Балакшин – запротоколированной информацией, Р.С. Белкин, Г.П. Корнев и другие – исходной информацией, то есть данные чувственных восприятий, эмпирические данные, для нас не является доказательством вообще. Это значило бы примерно сказать то, что доказательство – это смысл, обитающий в пустоте. Полагаем, что применительно к этой формации знания более применим термин «источник доказательства». Само же доказательство – это не просто сведения, это не информация, не смысл, оно тот продукт познания, что уже включен в процесс доказывания, а значит уже отобрано, проинтерпретировано, истолковано согласно установке, позиции, «партийности» субъекта (пропонента), который ее использует и убеждает других как то, что нечто было, есть.

Итак, то, что указанные ученые называют доказательством, мы считаем необходимым обозначить источником доказательства (с наличествующим в нем сведением). Естественно, что источник заключает в себе сведения, информацию, но она внутри, а не вне, не открыта для доказывания и критики и, следовательно, не может считаться объективной, достоверной (кроме как для «внутреннего употребления», скажем, для раскрытия преступления следователем, сотрудником оперативного аппарата; выдвижения версии, но также и принятия процессуальных решений в ходе досудебного производства).

Вполне уместной в этом плане является точка зрения, согласно которой термин «доказательство», с одной стороны, «используется для обозначения предусмотренных процессуальным законом средств (источников) получения сведений о существенных для разрешения дела фактах. С другой стороны, этот термин охватывает и самые факты…»[320]320
  Винберг А.И. Косвенные доказательства в советском уголовном процессе / А.И. Винберг, Г.М. Миньковский, Р.Д. Рахунов. – М., 1956. – С. 5.


[Закрыть].

Необходимо отдать должное взглядам криминалистов В.Я Колдина и Н.С. Полевого на рассматриваемую проблему и признать их во многом справедливыми. Они считают, что доказательство – это только один из элементов процессуального доказывания. Не видеть других элементов, не замечать различия между ними – значит не видеть движения познания от материальных источников к предмету познания, не замечать различных уровней такого познания. Принципиальным для структуры судебного доказательства является разграничение непосредственно воспринимаемых и выводных фактов. Все факты, используемые в процессе доказывания, следует разделить на три категории: исходные фактические данные (информация, получаемая путем непосредственного исследования); выводные факты: доказательственные факты и искомые факты[321]321
  См.: Колдин В.Я. Информационные процессы и структуры в криминалистике / В.Я. Колдин, Н.С. Полевой. – С. 64, 65, 67, 69.


[Закрыть].

С античных времен, как уже указывалось нами, выделялись в качестве нетехнических средств доказывания свидетели, документы, вещи. В английской теории доказательств употребляют термин средства доказывания (Instrument of evidence). Как пишет У. Бест, под «средствами доказывания» понимаются средства, с помощью которых доказательство фактов, как оспоренных, так и требующих быть доказанными, обращены к разуму судьи…Эти средства доказывания бывают трех видов: 1. Свидетели – люди, которые сообщают суду относимые факты. 2. «Вещественное Доказательство» – доказательство от вещей. 3. «Документы» – доказательство, поставляемое материальным носителем, на котором существование вещей зарегистрировано обычными знаками или символами»[322]322
  Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 110.


[Закрыть]. Очевидно, что «инструментальная» сторона доказательства должна соответствовать другим критериям, чем «фактическая».

Отметим, кстати, что многие[323]323
  См., например: Агутин A.B. Мировоззренческие идеи в уголовно-процессуальном доказывании. – С. 14–15.


[Закрыть] уже выражали недоумение по поводу выражений «любые сведения», «любая информация», которые действительно наводят на мысль о безразличном отношении к достоверности, объективности информации. В свое время В. Зажицкий указывал на то, что в отношении понятия доказательства достаточно оставить только «фактические данные», поскольку доказательствами служат только те фактические данные, которые имеют значение для правильного разрешения дела[324]324
  См.: Зажицкий В. Оценочные понятия в уголовно-процессуальном законе: язык и стиль // Советская юстиция. – 1993. – № 13. – С. 25–26.


[Закрыть].

«Такое понимание доказательства означает отсутствие предустановленной оценки доказательств, доказательства изначально не рассматриваются как факты (то есть достоверные сведения)»[325]325
  Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. – С. 154.


[Закрыть]. «Утверждение о том, что в основе доказывания лежат не факты, а нечто отличное от фактов, лишает доказывание фактической основы, а его выводы – достоверности»[326]326
  Колдин В.Я. Информационные процессы и структуры в криминалистике / В.Я. Колдин, Н.С. Полевой. – С. 69.


[Закрыть].

В.С. Балакшин повторил это уже в новой реальности: «Вызывает серьезные сомнения использование законодателем для определения данного понятия выражения «любые сведения», но не «фактические данные» либо «сведения о фактах». Обращают на себя внимание очевидные противоречия между положениями частей 1 и 2 статьи 74 УПК РФ: в одном случае доказательствами считаются «любые сведения», а в другом – «протоколы следственных и судебных действий», «вещественные доказательства», «иные документы». По смыслу это совершенно разные понятия»[327]327
  Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания (важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации). – С. 35.


[Закрыть]. Суммируя свои высказывания по поводу доказательства, С.В. Балакшин приходит к выводу, что доказательство – это знаковоинформационная система, которая включает в себя любые фактические данные, источники этих данных, а также способы и порядок их собирания, закрепления и проверки, осуществляемые с соблюдением предусмотренных в законе требований уполномоченными на то органами и должностными лицами, и выступает (в совокупности с другими системами-доказательствами) фактической и процессуальной основой установления органами предварительного расследования, прокурором и судом наличия обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела[328]328
  См. там же. – С. 36.


[Закрыть]. Из этого определения следует неутешительный вывод для адвоката и вообще состязательного способа доказывания. Государство в лице органов предварительного расследования, суда, прокурора оперирует знаково-информационными системами при принятии решений. Субъекта, который мог бы со стороны посмотреть на эти системы и критически их проинтерпретировать и оценить, не предусматривается. А значит, гарантия достоверности этих информационных систем – само же государство.

Мы не можем согласиться с такой трактовкой доказательства.

Для определения доказательства как элемента знания нужно указание на правильность этого знания. Нужна квалификация сведения как объективного, достоверного. Именно на это указывает термин «факт». Не любое сведение, информация, а факты могут считаться доказательствами.

Значит, следующая причина, по которой мы не можем согласиться с общепринятым подходом к определению доказательства, состоит в том, что доказательство не едино и подразумевает систему градаций (условно говоря от неполного к полному доказательству), доказательства отличаются по силе убеждения, которая в них заложена, они отличаются по степени надежности.

Об этом хорошо написала в своих последних работах В.А. Лазарева. По мнению В.А. Лазаревой, доказательства могут пониматься и как сведения, и как факты, потому что это соответствует диалектическому сочетанию в них субъективного и объективного элементов. Субъективность знания обусловлена его принадлежностью определенному субъекту, установки, стереотипы, интересы которого в той или иной степени сказываются на отражаемой им картине мира. Будучи многократно проверенными, сопоставленными с другими сведениями, знания приобретают характер достоверных. То есть настолько верных, что они перестают вызывать сомнения, что и делает правомерным их рассмотрение как фактов[329]329
  См.: Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. – С. 155.


[Закрыть].

Любой непредвзятый аналитик не может не прийти к выводу, что понятие доказательства имеет дуалистическую структуру. Мы попытались обозначить этот феномен, введя термины «факт-2» и «факт-3». Вот и В.А. Лазарева пишет: «Понятие доказательства, таким образом, имеет два значения, доказательства-сведения и доказательства-факты, соответствующие двум уровням человеческого познания мира: чувственно-практическому и рациональному (логическому). Собирание, проверка и оценка доказательств-сведений завершается возникновением доказательств-фактов, позволяющих обосновать вывод о виновности или невиновности лица в совершении преступления… Поскольку окончательную оценку доказательствам, в том числе и с точки зрения достоверности их содержания, дает только суд в результате исследования всех доказательств в их совокупности, можно сказать, что доказательства-факты появляются в уголовном процессе одновременно с постановлением приговора. Пока же приговор не вступил в законную силу, а иногда и после, обоснованность оценки судом достоверности доказательств может подвергаться сомнению»[330]330
  Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. – С. 156.


[Закрыть].

В науке гражданского процесса аналогом приведенных представлений является классификация доказательств С.В. Курылева на предположительные и окончательные доказательства. Выражая свое отношение к доказательствам как к факту, С.В. Курылев разделил их в зависимости от связи доказательства с искомым фактом и возможностью (или невозможностью) на основе доказательства обосновать судебное решение[331]331
  См.: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. – С. 187.


[Закрыть].

Действительно, все доказательства (и аргументация субъектов доказывания) изначально имеют для правоприменителя предположительное значение и после их соответствующей оценки становятся либо предположительно-недостаточными (отвергаемые правоприменителем доказательства-факты С.В. Курылев называет недостаточными), либо окончательными – основаниями судебного или иного правоприменительного решения.

С точки зрения А.В. Смирнова и К.Б. Калиновского, законодательная формулировка «любые сведения» указывает на то, что изначально доказательства не рассматриваются как факты, то есть безусловно достоверные сведения; они еще подлежат проверке и исследованию судом и сторонами и могут оценены иначе. Содержащаяся в доказательствах информация может указывать на искомые по делу обстоятельства с вероятностью. Доказательство не устанавливает по делу обстоятельства, направлено на их установление[332]332
  См.: Смирнов А.В. Уголовный процесс/А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский. – 4-е изд., перераб. и доп. – М., 2008. – С. 183.


[Закрыть].

Можно констатировать, что многие ученые признают наличие уровней, степеней развития знания о прошлом событии, ставшем предметом расследования, от первичного до логического[333]333
  Подробнее об этом будет сказано в параграфе первом следующей главы.


[Закрыть]. Можно называть это информационными процессами, можно по-другому. Мы призываем вернуться к классическому подходу, согласно которому в доказательстве надо различать два различных момента:

1) факт, то есть то, что включено в систему рационального убеждения;

2) источник, в котором имеются сведения, способные стать фактом, являющие средством установления факта.

Мы разделяем мнение, что доказательства – это факты. Но факт, в свою очередь, мы понимаем не как знание, сразу получаемое «готовым» к использованию в качестве основания для выведения выводов, а как заготовку. Надо учитывать становление этого феномена: от получения эмпирических данных наблюдения, эксперимента, рассказа, включения его в систему аргументации стороны, проверку его в условиях конкуренции с другими интерпретациями и так до включения в систему уголовно-процессуального знания, которое формируется к моменту принятия решения по делу.

Доказательство – это доказательственный факт, элемент структуры, который находится в определенных состояниях взаимосвязи, взаимозависимости с другими элементами данной системы знания (прежде всего, с доказываемым фактом). Следовательно, доказательством не могут считаться некие «объективные» эмпирические данные, полученные в результате работы со следами преступления Абстрактного Субъекта. Не потому, что мы отрицаем существование эмпирических данных, а потому что эти данные (информация, сведения) не могут быть сами по себе, без того чтобы быть связанными со стороной, например, стороной обвинения. Доказательства не могут быть внесистемными, ничейными. Факт-2 есть доказательство или стороны обвинения, или стороны защиты. Нас не убеждают заверения в том, что могут быть некие «одноразовые» доказательственные факты, которые получены и передаются по неким «информационным каналам» от объективного органа предварительного расследования в такой же объективный суд.

Когда первоначальные данные становятся системой знания следователя, выстраиваются в версию, трактовку событий органом уголовного преследования – это факт-2. Это факт для следователя, но не для адвоката и не для суда. Он может стать основанием аргумента обвинения. Потом, когда в силу состязательной процедуры факт проходит испытание сомнением, переинтерпретации и даже искажения, он становится фактом-3. Событие состязания и выбора делают факт-2 стороны фактом-3 – судебным фактом, который служит основанием для принятия судьей решения по делу. Хотя завершенность даже этого знания, как мы понимаем, не является необратимой. Если вышестоящий суд поставит его под сомнение, обоснованность приговора, факты утрачивают (по крайней мере, отчасти) свою силу и требуется возобновление процесса по проверке и оценке источников доказательственных сведений в условиях состязательной интерпретации.

В науке гражданского процесса существует достаточное отчетливое понимание отличия судебных доказательств от досудебных фактических данных. Собственно доказательствами являются только те, что представлены суду. А.К. Сергун указывает, что судебные доказательства – это предусмотренные и регламентированные законом процессуальные средства доказывания (объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, письменные и вещественные доказательства). Доказательствами называют также полученные из них фактические данные, на основе которых суд устанавливает обстоятельства дела[334]334
  См.: Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. – М, 1998. – С. 176.


[Закрыть]. Похожим образом рассуждает и Ю.К. Осипов: «Фактические данные, выступающие в качестве доказательств, – это сведения о фактах, интересующих суд. Носителями их, или, иначе, источниками доказательств, являются люди, которые наблюдали интересующие суд факты, и поэтому располагают сведениями о них, и вещи, сохранившие на себе следы определенного воздействия, или сами являющиеся следами интересующих суд событий»[335]335
  Гражданский процесс. – М., 1995. – С. 166–167.


[Закрыть]. Другими словами, с одной стороны, есть то, что является источником, носителем доказательств, а с другой – собственно доказательство, средство убеждения. Некоторыми авторами высказывается точка зрения, согласно которой «судебные доказательства не информация сама по себе, а система логически организованных в процессуальной форме доводов, использующих процессуальные средства для формирования у суда убеждения в истинности фактов предмета доказывания… Иными словами, доказательства по делу – аргументы, обобщенным функционалом совокупности которых является удостоверение судом достоверности (истинности) факта… Судебное доказательство – органическое триединство содержания, формы и процессуального способа их представления и анализа»[336]336
  Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. – М., 2002. – С. 65–66.


[Закрыть].

В теории уголовного процесса также делались попытки обосновать особое видение судебных доказательств в отношении доказательств, которыми оперируют субъекты доказывания во время досудебного производства. Так, А.С. Александров и А.Н. Стуликов проводят различие между судебными доказательствами, которые они склонны считать полными, и доказательствами, которыми оперируют до суда – несовершенными доказательствами[337]337
  См.: Александров А.С. Судебные доказательства и доказывание в уголовном суде / А.С. Александров, А.Н. Стуликов; С ту ликов А.Н. Уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты представления доказательств: Дис… канд. юрид. наук. – С. 57 и след.


[Закрыть]. В образовании (вызревании) доказательства, по их мнению, можно выделить начальную стадию, когда оно выступает в качестве фактического данного (досудебное доказательство), и конечную – когда оно становится (но может и не стать) фактом – отправным пунктом для построения довода в судебной аудитории[338]338
  См.: Александров А.С. Судебные доказательства и доказывание в уголовном суде / А.С. Александров, А.Н. Стуликов. – С. 58.


[Закрыть]. По мнению, А.Н. Стуликова, судебное доказательство в качестве обязательного составного элемента содержит в себе оценочное суждение, которое принимается как общепризнанное, бесспорное. Бесспорность не значит истинность, но есть конвенция, основанная на доверии сторон и/или невозможности одной из сторон подвергнуть «разумному» сомнению это суждение (в силу чрезмерности затрат)[339]339
  См.: Стуликов А.Н. Уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты представления доказательств: Дис… канд. юрид. наук. – С. 111.


[Закрыть]. Основу судебного доказательства образует факт (идея), полученный из одного источника, в существовании которого убеждается аудитория. Судебный факт, как посылка (фактографический пример) для убеждающего суждения (довода) стороны, – это идея (мысль) о том, что было, признанная аудиторией правильной на основе представленных и исследованных данных (сведений) или суждений, являющихся чем-то обычным для любого индивида и для общества в целом (презумпций). В принципе, факт предполагает согласие любой (универсальной или абстрактной) аудитории. Однако судебный факт есть известное состояние убеждения судьи[340]340
  См.: Александров А.С. Язык уголовного судопроизводства. – С. 12–13.


[Закрыть].

Введение фактора судебной обстановки, аудитории, акта представления / исследования доказательства в условиях состязательности – ключевой момент для понимания качественной трансформации доказательства-факта. Корень противоречий со следственной моделью обработки информации и превращения ее в основания судебного решения состоит в том, что она игнорирует состязание интерпретаций фактов, позиций сторон и не видит значения в «снятии» (через выбор по внутреннему убеждению) судом сомнения в действительности факта и тем самым преобразования его в факт-3.

Как правильно отмечается, доказательная сила, являющаяся результатом действующих совместно доказательств, является составным результатом вероятностей доказательств, взятых отдельно. Но когда имеется конфликт доказательств или столкновение их друг с другом, мы должны сформировать лучшее заключение путем сравнения их относительных ценностей[341]341
  См.: Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 14.


[Закрыть].

«Попытки обеспечить точное определение слова доказательства приводят на ум то, что психологи часто называют абсолютным или точным суждением, в противоположность относительному суждению. Во многих ситуациях абсолютные или точные суждения трудно или даже невозможно сделать. Я показываю Вам свет и спрашиваю Вас, насколько он яркий; это требует абсолютное или точное суждение с Вашей стороны. Вы говорите, что это не имеет никакого смысла вообще, так как у Вас, кажется, нет никакого внутреннего масштаба, подобного ваттам или люменам, к которым Вы могли бы обратиться для образования любого точного суждения о яркости света. Теперь я показываю Вам два огня и прошу, чтобы Вы сказали мне, какой из них кажется более ярким, чем другой. Эта задача теперь имеет смысл для Вас, и таким образом Вы говорите мне, что один свет более ярок, чем другой или что они оба кажутся одинаково яркими»[342]342
  Schum D.A. The Evidential Foundations of Probalistic Reasoning. – P. 7.


[Закрыть].

С этими суждениями можно согласиться. Но вряд ли можно принять категоричность следующего суждения: «В судебной аудитории нет ничего кроме текста и речедеятельности, постоянно воспроизводящей, интерпретирующей смысл этого текста. Понятие «судебное доказательство» схватывает внешнюю сторону этого явления. Но делает это не особо раздумывая. Не случайно поэтому часто имеет место смешение под понятием «судебное доказательство» фактов реальности и сведений о них. Конечно, это ошибка думать, что можно оперировать фактами реальной действительности в суде. В суде фактична только речь. Поэтому мы и указываем на подлинную природу судебных доказательств – речевую, текстовую. Прагматичность для юриста, выступающего в суде, состоится в заботе о своей речи: как он будет представлять свои доказательства, как исследовать доказательства противника. От оратора зависит формирование судебных доказательств. Доказательства не создаются сами по себе, их делает юрист»[343]343
  Александров А. С. Как в суде делать факты словами / А.С. Александров, С.И. Беззубов, С.А. Фролов. – С. 40.


[Закрыть].

Мы выступаем с концепцией события, чтобы объяснить то, что имеет место при представлении и перекрестном исследовании «доказательств сторон» в судебном заседании. Событийность связывается нами с контекстом судебного состязания, которое единственное дает выявить сравнительную ценность (вероятность) того или иного доказательства. Результатом своим событие имеет определенное состояние умонастроения судьи, его внутреннее убеждение в истинности интерпретации факта стороной, сторонами. Значит, оно существует в речевых актах: представления-исследования и проверки-оценки фактов-2, то есть в речевом событии и событии сознания одновременно. Именно событию, то есть следственным действиям, когда из источника извлекается доказательство, препарируется и интерпретируется содержащееся в нем сведение, но также испытывается и надежность носителя этого сведения – с обеих сторон и одновременно – осуществляется его восприятие и оценка судьей, обязан своим появлением факт-3. Это результат действия доказательственного средства, это результат выбора судьи оставить в силе доказательство[344]344
  О событии будет говориться еще в параграфе первом второй главы.


[Закрыть].

Очевидно, что не все доказательства доходят по степени зрелости «полного доказательства», поскольку производство по уголовному делу может завершиться на досудебном этапе вынесением постановления о прекращении дела. Это решение, безусловно, должно основываться на установленных органами предварительного расследования фактах, которые могут быть подвергнуты и судебному контролю, однако эти факты не могут считаться судебными доказательствами. Это факты-2, так и не ставшие фактами-3.

Мы пришли к выводу об интерсубъективности факта-3, а значит, «судебного доказательства», которым он отличается от просто эмпирических данных, но также «фактов сторон», «досудебных доказательств», то есть того фактического материала, в объективности которого не удостоверился суд. Судебное доказательство выступает инвариантой многих речевых сообщений или одного сообщения, но содержание которого было удостоверено, принято участниками процесса. Доказательство-факт – это знание, освобожденное от случайных примесей, это истинное знание. Гарантии достоверности знания – процессуальные, ведь это результат проверки фактического данного сторонами в судебном процессе.

По мнению А.С. Алекандрова и С.П. Гришина, судьи убеждаются в наличии факта не в последнюю очередь благодаря искусному перекрестному допросу. Известно, что всякое событие, как изменение во внешнем мире, оставляет о себе определенные следы в виде воспоминаний людей или же в виде каких-нибудь предметов и т. п. В суде исследуют эти следы, сочетают их друг с другом, строят выводы и приходят к заключениям, которые и составляют убеждение (belief). Но прежде чем у субъекта доказывания сложится такое убеждение на основании следов от события (иначе говоря, «доказательств»), он испытывает общую правдоподобность исследуемого факта. Это испытание – момент до того важный в процессе образования убеждения, что иногда при самих доказательствах мы не признаем известного положения достоверным потому только, что оно противоречит нашим понятиям о правдоподобности. Представление же о правдоподобности может быть весьма различным, смотря по состоянию наших знаний, опыта и прочих моментов, не исключая предубеждений, предрассудков[345]345
  См.: Александров А.С. Перекрестный допрос в суде / А.С. Александров, С.П. Гришин. – С. 120.


[Закрыть]. Следовательно, факт, это то сообщение, которое вначале сообщается свидетелем на прямом допросе, потом проверяется на перекрестном, а потом принимается, допускается по внутреннему убеждению судьей, аудиторией, наделенной полномочием разрешать дело (присяжными), как «то, что было». Факты – не объективная реальность, а то, что люди в суде думают о ней[346]346
  См. там же. – С. 145.


[Закрыть].

«Судебным доказательством» сведение становится в дискурсе юриста-аргументатора, приобретая законченный вид средства речевого воздействия на судью – довода, общей посылкой которого являются «общие места», то есть прежде всего суждения здравого смысла[347]347
  Категория «commun sence» является базовой для объяснения механизма речевого убеждения. Любые данные проходят верификацию в первую очередь на предмет соответствия их здравому смыслу, который объединяет аудиторию, состоящую из людей, способных здраво размышлять и принимать решения по совести и внутреннему убеждению.


[Закрыть], но также и другие стереотипы познания, принимаемые без специальных доказательств. Любое «полное судебное доказательство» включает в себя суждение здравого смысла (презумпцию). В суде аргументирование опирается на фигуративность языка. Фигуры судебной речи «цепляют» фактические данные и встраивают их в систему аргументации. Только будучи встроенным в схему довода данное становится фактом. Но и наоборот, только на фактах могут строиться доводы[348]348
  Далее будет показано, что судьи, как и прочие люди – члены языкового сообщества, во время правовой дискуссии оперируют чаще всего риторическими аргументами. Логика помогает установить формальную истину. Но о справедливости нельзя спорить иначе, как приводя риторические доводы. Аксиологические суждения невозможно обосновать только логически. Они характеризуют определенное психическое состояние судей (присяжных) – убежденность. Вне человека нет оценки. Убежденность основывается не только на рациональных доводах, но и на вере. Судебная истина – это нравственная истина, то есть основанная на вере, поскольку выявляется по совести судьи (присяжного заседателя), делающего нравственный выбор. Судить по совести, значит судить о человеческих поступках, о человеке на основании вероятного знания.


[Закрыть]. Судья наделен законом полномочиями не только управлять дискурсом (в том числе контролировать корректность поведения участников события по представлению и исследованию доказательств сторон, например, проведение перекрестного допроса), но и давать оценку сообщаемого допрашиваемым и признавать за ним статус объективного, достоверного знания, то есть судебного факта. Или отвергать сообщаемые сведения как неверные. Таким образом, любое судебное доказательство включает в себя суждение, оценку сообщения с помощью объективных критериев верификации. Смысл сказанного свидетелем становится фактом, когда он способен вызвать у слушателей убеждение в существовании каких-либо обстоятельств. Факты, стало быть, будучи осмысленными судьями, как социальными существами, наделенными даром размышлять здраво и по совести, становятся предпосылками для принятия судебного решения[349]349
  См. об этом: Александров А.С. Как в суде делать факты словами / А.С. Александров, С.И. Беззубов, С.А. Фролов. – С. 7.


[Закрыть].