Текст книги "Доказывание истины в уголовном процессе: Монография"

Автор книги: Андрей Кухта

сообщить о нарушении

Текущая страница: 10 (всего у книги 32 страниц)

Довод – это то, на что направлено доказывание в суде: посредством представления материалов дела. Вместе с тем, как мы отмечали, довод – это и средство доказывания. «Довод» неразрывно связан с речью: он высказывается. Доказательство же само по себе (сведение) не «высказывается», оно может содержаться в высказывании. Таким образом, довод не берется из высказывания как из упаковки, он есть высказывание и его смысл, существующие как неразрывное целое в связи с позицией аргументатора.

Как пишет В.А. Новицкий, «статус аргументов, выводы субъектов доказывания не всегда равны доказательству в силу заключенного в нем интереса, отображающего позицию субъекта доказывания. Именно этот фактор не позволяет законодателю придать всем аргументам статус доказательства. Со стороны правоприменителя заметен особый процессуальный интерес к такому роду «доказательств» по делу. Доказательство доказательств – довод субъекта доказывания в современном процессуальном праве. Другим свойством довода выступает его способность изменяться в зависимости от воли и интереса субъекта доказывания, а «органические» доказательства стабильны и статичны в своем информационном значении. Как представляется, доказательственное значение аргументов недоказательств по доказательственному значению не ниже доказательств»[441]441
  Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 248.


[Закрыть].

Уже можно, на наш взгляд, сказать, что доводом является «продолжение» доказательства в позиции стороны или, наоборот, позиция стороны находит выражение, продолжение в доводе. Если довод включает в себя доказательство в смысле части 1 статьи 74 УПК[442]442
  См. об этом: Александров А.С. К вопросу об определении понятия «довод». – С. 67–68.


[Закрыть], то его нельзя считать искусственным, он имеет основанием материалы дела, а не другие источники. Хотя есть и чисто технические доводы, которые опираются не на факты, а на какие-то другие авторитетные источники, то есть апеллируют не к материалам дела, а к презумпции (скажем презумпции невиновности) или другим искусственным правилам, которые в свою очередь отсылают к общим ценностям: справедливости, добру и т. п.[443]443
  Широко известен довод В.Д. Спасовича в пользу подсудимого священника, с которым он обратился к присяжным заседателям: «Он столько лет отпускал вам ваши грехи, отпустите и вы ему его грех».


[Закрыть] Есть и, на наш взгляд, квазидоводы, то есть смысловые и речевые конструкции, по форме напоминающие довод, но имеющие целью не информировать и достигать истины, а, напротив, затруднять понимание, искажать истину. Так, М.Ф. Квинтилиан отмечает: «Бывают обстоятельства, на которые нельзя найти достаточных доводов, в таком случае надлежит лучше прибегать к скрытным пособиям и употреблять фигуры с неприметным искусством… иначе открыто сказанное или встречает возражения, или требует доказательств»[444]444
  Квинтилиан М.Ф. Двенадцать книг риторических наставлений. – Т. 2. – С. 146.


[Закрыть].

К слову заметим, что традиционно именно с аргументацией, проводимой адвокатом, законодатель и общественное мнение склонно связывать тягу к искусственным, техническим аргументам. Защитник может прибегать ко всем средствам и способам, которые не запрещены законом, для защиты своего доверителя, включая средства эристики, возбуждение эмоций. По словам Л.Е. Владимирова, «защитник всегда и везде взывает к сердцу против лживых аксиом рассудка… насколько дозволительно техническими возражениями заглушать голос юридической справедливости… Подавление юридической правды техническими аргументами – неизбежно в адвокатской профессии»[445]445
  Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. – С. 42.


[Закрыть]. Философ К. Ясперс утверждал: «Адвокатскому способу мыслить свойственно предопределение цели, «истины». Поиск исключается. Аргументация предназначена для отражения любых нападок на нечто заранее установленное, она должна спасти его в любом случае, то есть утвердить догматически установленный результат в безграничной подвижности обоснований»[446]446
  Цит. по: Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. – С. 208.


[Закрыть].

Сторона защиты вправе не упоминать факты, которые ей не выгодны, и, наоборот, подчеркивать выгодные для себя факты. Кроме того, в суде ей можно применять такие приемы эристики, как, например, смену общих мест и смену тем. Оратор произвольно из юридической плоскости иногда переводит речь в план моральных, а не правовых категорий и строгих фактов. Тем самым он переводит аргументацию в ту плоскость, которая выгодна ему. Существуют много других приемов, которые признаются «нечестными» в диалектике, но по структуре они мало отличаются от допустимых приемов интеллектуальной организации фактов, направленного их представления, классифицирования, актуализации, что и составляет искусство построения доводов.

Можно ли утверждать, что подобный арсенал средств убеждения используется только стороной защиты? Наверное, нет. Хотя прокурор ассоциируется с живым напоминанием закона, но как сторона в деле, встречаясь с приемами игры на публику, демагогией, он иногда не может не ответить тем же.

Н.В. Чекмачева пишет: «У прокурора наряду с логической схемой выступления в суде кассационной инстанции должна быть и «боевая схема» речи. Другими словами, доказывание фактами дополняется риторическими средствами убеждающего воздействия на судей. Они применяются в ситуациях, где есть спор, состязательность, стремление повлиять на убеждения присутствующих. Цель применения этих средств (приемов) – достижение победы в споре»[447]447
  Чекмачева Н.В. Убеждение и убедительность выступления прокурора в суде // Законность. – 2007. – № 9. – С. 35.


[Закрыть].

Итак, мы можем указать на первое существенное отличие доказательства от довода. В доводе происходит аффектация интереса субъекта доказывания (его позиции), вольно или невольно аргументатор через довод делает свой выбор в пользу определенной интерпретации фактических данных; он делает акцент в интерпретации данных, полученных из источников доказательств, на тех моментах, которые прежде всего идут на защиту его тезиса. Иными словами, выведение довода всегда связано с отбором доказательственного материала, выбором только того, что подтверждает доказываемый тезис. Довод – всегда связан со стратегией доказывания, он является выражением позиции стороны в деле.

Как отмечается в литературе, составляющей в одном из элементов содержания процессуального доказывания выступает правовая позиция субъекта доказывания по конкретному делу. Именно на нее ориентируется суд, устанавливая юридический факт. Если быть более точным, то на состязание позиций субъектов доказывания. Критерием для суда выступает достоверность правовой позиции субъекта доказывания, большая убедительность одной из позиций[448]448
  См.: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 61–62.


[Закрыть]. Довод есть своего рода боевое, состязательное состояние фактов в своего рода «обойме» – правовой позиции. Довод есть отражение правовой позиции.

«Лица, участвующие в деле, приводят факты и доводы, подтверждающие их правовую позицию, которая может меняться в процессе судебного разбирательства под влиянием различных обстоятельств. Они формируют представление о своей правовой позиции по делу и о позиции иных лиц. На основе исследованных в суде доказательств эти лица делают умозаключение об устойчивости своей позиции и либо продолжают участие в деле, либо отказываются от иска, идут по пути заключения мирового соглашения, признают иск и т. д.»[449]449
  Там же. – С. 214.
  Понятие правовой позиции широко используется в процессуальной литературе. См.: Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. – М., 1999. – С. 34–42; Адвокатская деятельность. – М., 2001. – С. 358; Бойков АД. Адвокатура России / А.Д. Бойков, Н.И. Капинус. – М., 2000. – С. 12; Зашляпин Л.А. Основные компоненты теории адвокатского мастерства в уголовном судопроизводстве. – Екатеринбург, 2007. – С. 457–463; Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. – М, 2000. – С. 23.


[Закрыть]. Позиция субъекта доказывания – это его отношение к спорным фактам, доказательствам (доказательственным фактам), основанное на интересе, излагаемое процессуально, в обоснование выдвинутой (доказываемой) версии, нуждающееся в правовом закреплении правоприменительным актом[450]450
  См.: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 109; Зашляпин Л.А. Основные компоненты теории адвокатского мастерства в уголовном судопроизводстве. – С. 458–459.


[Закрыть]; позиция – это мнение, в котором адвокату нужно убедить суд для принятия необходимого ему решения[451]451
  См.: Сельвестру Ю.Р. Анализ и оценка доказательств – основа защитительной речи адвоката // Правоая защита частных и публичных интересов. – Челябинск, 2004. – Ч. 1. – С. 163.


[Закрыть].

Каждый из субъектов доказывания обладает определенным количеством доказательств (более точно – исходной информации о спорных фактах предмета доказывания), которые суммируются субъектом и преобразовываются в ходе познания субъекта в доказательственную основу. Такая систематизация придает им законченную форму, вместе с тем открытую для постоянных пополнений и корректировок, вызванных ходом доказывания с объективной стороны и воздействующими на него факторами (позицией процессуального противника, мнением суда по отдельным процессуальным вопросам и др.)[452]452
  См.: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 126.


[Закрыть]. При этом решающими факторами, воздействующими на систематизацию доказательств субъектом, выступают интересы субъекта доказывания в деле, о чем будет сказано ниже.

Уже отмечалось, что доказательственная основа представляет собой систематизацию судебных доказательств по усмотрению субъекта, которое в свою очередь детерминировано «интересами дела». К признакам такой последовательности выстраивания доказательств в последовательную систему относятся: логичность; связь доказательства со спорным юридическим фактом и ее целостность. «Доказательная основа представляет собой систематизацию (как процесс и как конечный результат) процессуальных доказательств по усмотрению субъекта доказывания»[453]453
  Как отмечает В.А. Новицкий, понятие «убеждение и усмотрение субъекта» близко по своему содержанию к понятиям «судебное убеждение» и «усмотрение суда».
  Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 61.


[Закрыть]. Именно оценка судом всех элементов правовой позиции каждой стороны позволяет ему вынести законное, обоснованное решение. Фактическая и нормативная вариантность, проблема выбора распространяет свое действие наиболее ярко на оценку правовых позиций противоположных субъектов доказывания[454]454
  См.: Проблемы теории государства и права. – М., 2001. – С. 348–349.


[Закрыть].

Довод есть «упаковка» в единую мыслительную конструкцию а) позиции субъекта доказывания, б) факта – средства доказывания и в) доказываемого факта (предмета доказывания). Довод – это предлагаемый суду аргументатором обоснованный ответ на вопрос дела; в доводе находится его, аргументатора, представление о событии, являющемся предметом спора, и приглашение разделить с ним это представление.

Определив главное положение в предмете доказывания (тезис), субъект доказывания должен подкрепить его доводами (аргументами), предоставить допустимые (в широком смысле «допустимости») доказательства, обосновывающие верность довода. «Главным положением защиты» является тезис[455]455
  См.: Миттермаер К. Руководство к судебной защите по уголовным делам. – М, 1863. – С. 176.


[Закрыть]. С.И. Поварнин отмечает связь довода и тезиса, то есть взаимосвязь факта предмета доказывания и довода (включая и связь с доказательством, точнее, с информацией, содержащейся в этом доказательстве). Как указывает этот автор, «в доказательство истинности или ложности тезиса мы приводим другие мысли, так называемые доводы, или основания доказательства: а) которые считаем верными не только мы сами, но и тот человек или те люди, кому мы доказываем; б) из которых вытекает, что тезис истинен или ложен»[456]456
  Поварнин С.И. Спор: О теории и практике спора. – СПб., 1996. – С. 43.


[Закрыть]. Но «подтверждается доказательством не только сам выдвинутый субъектом тезис доказывания, но и довод об этом тезисе»[457]457
  Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения.


[Закрыть].

Довод – выведение из факта (фактов) основного факта или юридического факта. Эта связка доказательства с предметом доказывания – в интерпретации стороны. Ч. Пирс связывал аргумент интерпретацией представленного[458]458
  См.: Пирс Ч.С. Избранные произведения. – М., 2000. – С. 200 и след.


[Закрыть]. Доводы – комментарии доказательств. От них зависит, в каком свете предстанет то или иное доказательство, а в своей совокупности и все дело в целом. Доводы подобны кровеносной системе в организме человека, а доказательства – содержащемуся в ней питательному веществу, обеспечивающему процесс жизнедеятельности. Путь аргумента заключается в возможности указать правоприменителю «свою», по определению Р. Гарриса, кажущуюся верность[459]459
  См.: Гаррис Р. Школа адвокатуры. Руководство к ведению гражданских и уголовных дел / Пер. П. Сергеича. – СПб., 1911. – С. 329.


[Закрыть]. Как заметил Ф. Велман, цель, которой добиваются в судебном споре, – это вероятная истина. Из этого вытекает, что в стремлении добиваться вероятностей по данному делу и состоит деятельность судебного оратора[460]460
  Цит. по: Александров А.С. Перекрестный допрос в суде / А.С. Александров, С.П. Гришин. – С. 259.


[Закрыть].

Говоря об искусственности, «техничности» любого довода, важно отметить и то, что убедительность таким образом не сводится к объективности, голой фактичности, но зависит от вклада личности в построение довода (композиции доводов), эффективности, искусства ведения аргументации. «Искусство заключается в умении приспособлять свой материал к поставленной себе задаче», – отмечает Р. Гаррис[461]461
  Гаррис Р. Школа адвокатуры. – С. 329.


[Закрыть]. Хороший аргументатор со слабыми доказательствами может выиграть, слабый аргументатор проиграет с хорошими шансами.

Если некоторые авторы склонны объективизировать значение довода, то другие (из числа тяготеющих к софизму), напротив, субъективизировать, иррационализировать его. Очевидно, что в доводе может быть усилена или та, или другая тенденция. Но в целом надо придерживаться середины в понимании этого феномена. Довод – суждение (или совокупность взаимосвязанных суждений), посредством которого обосновывается истинность какого-либо другого суждения. При доказательстве некоторого суждения аргументы являются основаниями или посылками, из которых следует доказываемое суждение. Довод предназначается для поддержки тезиса аргументации – утверждения, которое аргументирующая сторона находит нужным внушить аудитории[462]462
  См.: Ивин А.А. Основы теории аргументации. – М., 1997. – С. 6.


[Закрыть].

Итак, подчеркнем еще те моменты, что были уже отмечены в понимании довода. Довод не имеет смысла рассматривать в отрыве от позиции аргументатора. И даже личности аргументатора. Поэтому опыт и интуиция оратора, отраженная в его предмете речи и основанная на его культуре и опыте, есть фактически та фигура мысли, к которой можно свести все остальные[463]463
  См.: Рождественский Ю.В. Теория риторики. – С. 286.


[Закрыть]. Эффективность аргументации определяется строгой организацией собственного мышления (необходима детальная проработка, свое построение аргументов и доказательственной основы), твердой убежденностью в правоте и достоверности доказываемого тезиса. В том случае, если убеждающий не верит сам в утверждаемое, то невозможно рассчитывать на то, что этому поверят другие[464]464
  См.: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 230.


[Закрыть].

Доводы субъектов доказывания – основной составляющий фактор проявления интереса субъекта доказывания в объективном мире[465]465
  См. там же. – С. 237.


[Закрыть]. «Заточенность» довода на защиту позиции аргументатора допустима, более того, суд презюмирует данное обстоятельство и учитывает его при восприятии довода (отсюда – категорический запрет присяжным заседателям не принимать во внимание аргументы сторон). Поэтому из тактических соображений аргументатору, конечно, следует избегать проявлений личности в формулировании и изложении доводов. В литературе также обращается внимание На то, что впечатление о приеме может чувствоваться в случае, когда оратор использует технику, которая при всей своей согласованности и разработанности не совсем естественно совмещается с объектом выступления. П. Сергеич отмечал: «Старайтесь устранить из рассуждений свою личность»[466]466
  Сергеич П. Уголовная защита. Практические заметки. – СПб., 1913. – С. 229.


[Закрыть]. Самая умелая диалектика та, что незаметна. Если, например, утверждение оратора вызывает антипатию у аудитории, это весьма опасно. Причем опаснее всего антипатия, происходящая из чувства беспомощности[467]467
  См.: Леммерман X. Уроки риторики / Пер. с нем. И.В. Вольнодумский. – М., 2002. – С. 248.


[Закрыть].

Настолько же сильно в самой природе довода значение субъективного момента, в частности, цели и интереса в доказывании, как это сказывается на полемической заостренности довода и что делает его «своим», а что «общим»? Убедительность довода определяется убедительностью в целом позиции субъекта доказывания, его правотой. Связь здесь обратная: между доводом и делом стороны. Как будет показано, они воспринимаются чаще всего в совокупности, как некая модель, представляемая для оценки судье (присяжному). Тут в чем-то прав автор, утверждающий: «Доказательственное значение – информационное свойство модели, выстроенной субъектом доказывания в сознании правоприменителя в отношении как отдельного доказательства, так и для действия всего механизма доказывания в целом (мера убедительности)»[468]468
  Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 248.


[Закрыть].

В ходе судебного доказывания каждая из сторон проводит свою линию в интерпретации предмета исследования, информацию, используются специальные приемы для представления информации в максимально выгодном для одной из сторон свете, пытаются навязать аудитории. Может ли быть факт-2 отвергнут судом по субъективным причинам – ввиду неудачи допрашивающего в проведении прямого допроса или, наоборот, слишком удачном – перекрестном противником? Конечно, может. Сила доказательства зависит от мастерства юриста, его представляющего или исследующего.

Поэтому аргументатору важно заинтересовать слушателей актуальностью не только представляемых им сведений, но и своей позиции, своего видения событий. Надо иметь в виду, что к моменту судебного следствия у каждой из сторон, в том числе у обвинителя, имеется своя позиция. Она охватывается понятием «дело обвинения», то есть это версия обвинителя о том, что произошло: подсудимый совершил инкриминируемое ему преступное деяние, и поддерживающая эту версию система аргументов. Аналогичная позиция есть и у защиты. Позиционирование каждой из сторон осуществлено, а вместе с тем изготовлены аргументы, при помощи которых процессуальные оппоненты надеются убедить суд в своей правоте[469]469
  См.: Александров А.С. Судебные доказательства и доказывание в уголовном суде / А.С. Александров, А.Н. Стуликов. – С. 101–102.


[Закрыть].

С чем связано обострение, воспаление «субъективного начала» в интерпретации фактов, происходящей при приведении и построении доводов, но также и при оценке и принятии судьями (присяжными)? Это обусловлено, по нашему мнению, несколькими причинами. Первая – это сама природа индуктивного доказательства. Вторая – фактор аудитории, которая является адресатом приводимых доводов. Судебная аргументация происходит непосредственно перед людьми, наделенными властью разрешить спор по существу – судьями (присяжными). Система аргументации строится на признании судей (обычных людей, не машин, не сверхестественных существ), способных установить факты и принять правильное решение. Суд – элемент аргументационной системы. Что значит этот постулат теории аргументации?

Суд поставлен перед необходимостью вынести решение по делу, и это решение должно быть мотивированным, обоснованным, то есть позиция суда дблжна быть также аргументированной. «Обязанность суда состоит в том, чтобы, имея дело с фактами, не быть ограниченным абстрактным вопросом об их существовании; а для того, чтобы решить, являются ли материалы для определенного суждения или веры в его пользу уважительными (допускающими исполнение), или нет, решение должно быть дано для того, чтобы породить быстрые, если не немедленные действия»[470]470
  Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 27.


[Закрыть].

Как верно отметил Ю.Ю. Ветютнев: «Любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения, иначе не было бы смысла его рассматривать в суде… Известно, что практически по любому правовому вопросу между юристами существуют разногласия, и поэтому одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, к какому судье оно попадет»[471]471
  Ветютнев Ю.Ю. Синергетика в праве // Государство и право. – 2002. – № 4. – С. 65.


[Закрыть]. Выбор суда, его решение в условиях демократии открыты для оценки со стороны любого человека, поэтому аргументация имеет идеологическую функцию, она должна убеждать в актуальности системы ценностей, объединять людей с властью в понимании того, что правильно или неправильно, плохо или хорошо.

Мы считаем, что есть основания говорить о том, что какова была доказательственная основа, каковой была ее интерпретация сторонами, их аргументация, доводы, таковой будет и позиция суда по делу. И несомненно, что общей платформой, на которой стоят в конечном счете и позиции сторон, и позиция суда, будет система ценностей, которая и служит стандартом для определения фактов, истины. Довод, на наш взгляд, и является наиболее эффективным средством указания на этот ценностный момент, присутствующий в доказывании и истине. Возвращаясь к понятию факта, можно сказать, что довод – это факт в аксиологической оправе.

Схематично это можно изобразить так:

позиция стороны < факт-2 → довод → факт-3 > позиция суда.

Правовая система может считаться завершенной только благодаря открыто и скрыто признаваемому дополнению в виде активности суда, интерпретирующего текст закона. Фактически следует признать, что логичность, определенность системы права приобретается в результате судопроизводства. Требование вынести судебное решение (прагматический момент) получает приоритет над правильностью (точностью) каких-либо отдельных правил доказательств, дедукции или интерпретации. Суд обязан постановить приговор или вынести иное решение по судебному делу (ч. 1 ст. 118 Конституции РФ). Судья обязан разрешить уголовное дело; применить уголовный закон, когда это надлежит делать, на основании установленных в ходе состязания сторон судебных фактов в соответствии с законом, в согласии со здравым смыслом, справедливостью. Суд должен рассмотреть основания уголовного иска и признать их или, напротив, отказать в признании иска, разъяснив свою позицию. «Этот свободный поиск требует от судей самостоятельных ценностных суждений, которые не могут быть выведены из позитивного права»[472]472
  Давид Р. Основные правовые системы современности. Международные отношения / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози. – М., 1999. – С. 118.


[Закрыть]. И. Бентам отмечал, что суждения судьи основаны на оценках вероятностей, которые оценивают, в свою очередь, исходя из опыта[473]473
  Цит. по: Twining W. Rethinking Evidence (Exploratory Essays). – Oxford, 1990. – P. 33.


[Закрыть]. Бентам полагал «неуместной математикатизацией» попытки формализовать предмет и способы судебного доказывания[474]474
  Ibid.


[Закрыть].

Имея дело с тяжбой, суды заняты не академическим упражнением. Для них поиск истины не является главным вопросом; их желание знать ее и их способность использовать ее ограничены потребностями их главного дела, а именно достижения цели правосудия, то есть получения того, что доступно согласно правовым нормам и в установленном порядке и формах[475]475
  Cм.: Thayer J.B. A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law. – P. 262.


[Закрыть].

Итак, необходимость разрешения правового спора в условиях состязательности, открытости, гласности, с одной стороны, и использование вероятного знания, с другой, требует наличия аргументации общедоступной, общепонятной всем участникам процесса, но также и всем гражданам страны, то есть нужно объединить их на основе общей системы ценностей. Решения суда имеют ценностный аспект, они должны быть аргументированными, убедительными, правосудными в глазах любого гражданина. Аксиологический момент входит и в природу аргументации, нельзя аргументировать не апеллируя к общим ценностям: Истине, Справедливости, Разуму.

Следует согласиться с тем, что в основании системы правосудия и, даже более того, правопорядка лежит презумпция истинности приговора, вера в то, что судья (присяжный) способен в рамках процессуальной рамки установить факты, правильно оценить доказательства, выбрать нужное, правосудное решение. Однако суд – это не механизм, в состав суда входят живые обычные люди, которые выносят суждения на основе фактов, принимая во внимание доводы, руководствуясь законом, здравым смыслом, по совести. Аргументация сторон направлена на людей – судей, присяжных. Здесь заложено непреодолимое на практике препятствие: устранить из деятельности судьи субъективный момент, уподобить действия машине. Довод и дает почувствовать эту разницу, между конкретным судьей и абстрактным судом.

Если предполагается, что суд способен вынести решение по уголовному делу, судье должна быть предоставлена свобода оценки доказательств, при условии того, что употребление этой свободы является предметом контроля, прежде всего, со стороны заинтересованных в деле лиц. Судья, принимающий определенное решение по результатам выслушивания сторон в ходе судебного разбирательства, ведет себя не как машина, а как лицо, которое обладает способностью оценки, свободной, но не произвольной, то есть «обоснованной» оценки. Он делает это тем более вероятно, чем убедительнее, неотразимей для него (его внутреннего убеждения) были аргументы стороны в деле. Приведенные соображения объясняют особенности убеждения, насколько оно состоит в интерпретации смысла сообщений о доказываемых фактах. Аргументация, используемая в ходе состязательного процесса по делу, поэтому заслуживает внимания по сравнению с логическим доказыванием, но также и доказыванием в традиционном для нашей науки понимании.

Важнейший фактор в понимании природы аргументации, по мнению X. Перельмана и других представителей «новой риторики», это фактор судьи, человеческой аудитории. Аудитория с его готовностью воспринимать сообщения как довод в пользу определенной позиции есть необходимое составляющее условие судебной аргументации. Нельзя аргументировать в отсутствии согласия аудитории с отправной посылкой аргументатора. Приступить к аргументации – это значит адаптироваться к аудитории, то есть выбрать какие-либо источники для аргументирования принятого тезиса[476]476
  Цит. по: Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. – С. 210.


[Закрыть]. Надо обеспечить диалоговый режим словесных действий в ходе судебного доказывания. Должна быть разработана система доводов, понятных слушателям и убеждающих их. Аргументатору важно обеспечить диалоговый режим словесных действий в во время судебного следствия. Им должна быть разработана система доводов, понятных слушателям и убеждающих их. Причем диалог с судьей должен вестись субъектом доказывания при проведении любого следственного действия. Поэтому правильно рассуждают А.С. Александров и С.П. Гришин: «Фактор аудитории… поставлен нами на первое место в разработке принципов перекрестного допроса. Ведь не только показание как таковое оценивается судом в качестве доказательства. Это было бы упрощением. Показание – это речь одного из участников диалога. Но судьи слышат и вопросы юриста. Поэтому сам процесс ведения допроса, то есть диалог допрашивающего и допрашиваемого, оказывает убеждающее влияние на суд. Факты формируются, изменяются и разрушаются в ходе судебных допросов. Окончательное убеждение судьи о наличии фактов основывается на общем впечатлении от показаний свидетеля, его веры в правдоподобность сказанного им. Показания – это то, что по закону является доказательством (п. 1–3¹ ч. 2 ст. 74 УПК, ч. 1 ст. 55 ГПК). Но правильнее было бы сказать, что показание, объяснение может быть признано судом доказательством, когда судебный допрос свидетеля убедил его в этом»[477]477
  Александров А.С. Перекрестный допрос в суде / А.С. Александров, С.П. Гришин. – С. 162.


[Закрыть].

Как заставить данную аудиторию, в данном месте и времени поверить оратору – вот что составляет основной момент изобретения. В качестве отправных посылок аргументатору следует употребить общепризнанные истины и предположения (презумпции), которые разделяются аудиторией. Получение согласия аудитории с отправной посылкой оратора является важнейшим принципом аргументации. Достижение согласия с аудиторией подготавливает почву для развития аргументации. Для этого нужно знать аудиторию, ее современные вкусы, надежды, предубеждения.

Практические, неформальные рассуждения в судебной аргументации ориентируются на согласие аудитории как с тезисом оратора, так и с его доводами. Конечной целью аргументации юриста в суде является получение согласия аудитории. Согласие аудитории (суда) с доводами и утверждениями обвинителя можно рассматривать как интерсубъективный фактор, который дополняет объективные критерии рациональной правильности и фактической обоснованности аргументации. Таким образом, под аргументацией в суде нужно понимать часть судебного доказывания, а именно: 1) формирование доводов или аргументов на основе представленных и исследованных в судебном следствии фактических данных; 2) согласие или несогласие аудитории (суда) с выдвигаемыми аргументами и утверждениями.

Ожидаемая информация и информация, сочетающаяся со взглядами убеждаемого, воспринимается более просто. Сложнее, когда этого нет, поступающая информация блокируется, отторгается. «Мы твердо уверены, что аудитория верит не в те факты, которые были доказаны в ходе рассуждения, а тем, на которые выступающий не обратил особого внимания слушателей»[478]478
  Цит. по: Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. – С. 283.


[Закрыть]. Как добиться прорыва этого барьера? Основное условие эффективного воздействия субъекта доказывания – это непременный учет того информационного «мира», который окружает воспринимающую личность, что предполагает выбор процессуальных ситуаций, при которых сообщаемые аргументы и доказательства будут пониматься наиболее адекватно[479]479
  См.: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 230.


[Закрыть].

Обратим внимание на второй ключевой момент в понимании довода, он обусловлен самой природой спора. Это обусловлено конфронтацией в зале суда, конкуренцией двух позиций, противонаправленностью систем аргументации, то есть наличием конфликта. В судебном споре каждая сторона, опровергая мнение противника, отстаивает свое. Довод – единственно возможный способ существования доказательств стороны в состязательном суде, то есть когда они встречают опровержение, критику. Довод есть средство убеждения судьи; не доказательство, не факт, а их убедительность (как способность и как эффект) составляет суть довода. Довод может быть, как будет показано далее, и не сформулирован в классическом виде перед судом (в прениях), но эффект доведения присутствует – когда доказательство-факт возымело действие.

Столкновение позиций и систем аргументации создает эффект события. Событие – мать истины, спор – его отец. Диалоговый режим судопроизводства позволяет сравнивать доводы и позиции сторон, определять их сравнительную силу доказательств в максимально широком контексте (как минимум с позиции обвинения и защиты, как максимум – с позиции любого разумного человека).

Типична процессуальная ситуация, когда оба субъекта считают (либо один из них делает вид, что считает), что их позиция правомерна и должна быть подтверждена законодательным актом. Ведь процесс тем и интересен, что спорен: факт (факты) и (или) его правовое обоснование – правовой спор выступает основой всей процессуальной процедуры. Всегда будут существовать субъекты неправые, но защищающие свои притязания в порядке судебной процедуры. Все остальные составляющие правовой позиции могут быть проанализированы таким же образом[480]480
  См. там же. – С. 228.


[Закрыть].

Без опровержения спор утрачивает черты состязательности, превращается в два параллельных монолога. Правильно понятая роль председательствующего состоит в том, чтобы обеспечить диалоговый режим словесных действий участников судебного разбирательства. Под «диалоговым режимом» понимается включение в аргументацию «опровержения», то есть представлять свои аргументы с учетом альтернатив и развивать альтернативные взгляды с возможной подробностью, каждый раз опровергая эти альтернативы. Сила опровержения во многом определяет победу в судебном споре. Если доводы принимают форму сопоставлений и опровержений, то их использование придает выступлениям сторон более острый и наступательный характер. Отсюда вытекает особая роль в судебном доказывании некоторых следственных действий, в частности, перекрестного допроса. Перекрестный допрос – это в первую очередь средство опровержения презумпции способности свидетеля дать достоверное показание об обстоятельствах дела, подрыв доверия к нему и его показаниям. Такой допрос чаще служит для порождения сомнений в правдоподобии фактов, представленных в показаниях свидетеля, и в целом служит опорочиванию дела противной стороны. Поэтому арсенал технических средств, направленных на подрыв и разрушение доказательства противника, имеет в основе своей приемы опровержения[481]481
  См. об этом: Гришин С.П. Судебное следствие в смешанном уголовном процессе. – С. 322–325.


[Закрыть].

«Смычка» цели доказывания, интереса стороны в деле, выраженных в обвинении (позиции стороны в деле), и того фактического материала, который есть в распоряжении стороны, структурирование его в смысле полемической заостренности – есть то «доведение» разума адресата довода до степени убежденности в правоте позиции аргументатора, то «доведение» факта-2 до нового качественного состояния в виде факта-3, который и подразумевается, на наш взгляд, под словом «довод».

Уместно привести здесь мнение В.А. Новицкого о том, что доводы входят в общую стратегию доказывания субъектов (например, единая стратегия адвоката, подсудимого) и соответственно их оценку. Особое значение доводов, обосновывающих доказываемый позицией субъекта тезис. Существование правовой позиции субъекта доказывания и ее построение, хотя в процессе ее оценка играет ведущую роль. Например, правовая позиция адвоката в уголовном процессе, изложенная им в прениях или письменно (в порядке ст. 295–296 и ст. 298 УПК), может полностью изменить отношение (внутреннее убеждение) суда к исследованным доказательствам. При существующем подходе предполагается, что, как бы ни была представлена доказательственная основа дела, результат оценки суда останется неизменным. Как видно на практике, это далеко не так. От позиции зависит механизм доказывания субъекта (избранная им стратегия и тактика доказывания), изменения в котором могут привести к иному результату при оценке суда, чем при отсутствии таких изменений[482]482
  См.: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 308.


[Закрыть].