Текст книги "Доказывание истины в уголовном процессе: Монография"

Автор книги: Андрей Кухта

сообщить о нарушении

Текущая страница: 8 (всего у книги 32 страниц)

Не разделяя категоричности суждения о том, что «факты – в голове у судьи», нельзя не признать того, что объективность факту, как суждению о том, что было, придает прежде всего те общие представления о закономерностях окружающего мира и знаниях его, которые разделяются разумными людьми в данную эпоху. Таким образом, субъективное в факте не отрицает того, что факты это продукт опыта (языкового) всех людей. К убеждению в существовании факта судья проходит индивидуально, однако все возможные ходы здравого смысла прописаны в коллективном сознании (и бессознательном) народа[350]350
  Как уже указывалось, на оценку сообщения влияет мировоззрение, идеология. Не только здравый смысл, но убеждения (предубеждения) способствуют превращению смысла (сообщаемого речью свидетеля) в факт. Иногда, как говорил поэт: «Мы не верим». Хотя бы голос рассудка убеждал в обратном. Отсюда, кстати, проблема формирования состава присяжных заседателей.


[Закрыть].

Факты-2, которыми оперируют люди в суде, не могут рассматриваться как абсолютные величины, непроницаемые для сомнений; они есть данные, объективность которых опирается на здравый смысл и житейский опыт людей, который объединяет и стороны, и судей в единое сообщество тех, кто способен понимать друг друга и отличать правду от лжи, вероятное от невероятного.

Доказательство в уголовном судопроизводстве почти никогда не достигает степени точности математической демонстрации, реконструкция прошлых событий происходит на основе определенной вероятности, а не абсолютной уверенности. Отличия между фактом и вероятным знанием нет. Факт – это знание, идея, которая с наиболее высокой степенью вероятности соответствует действительности. Судебными доказательствами обычные факты становятся постольку, поскольку они вступают в орбиту уголовного процесса, становятся средствами для установления интересующих суд и органы предварительного расследования обстоятельств, для решения вопросов, имеющих существенное значение для расследования и разрешения уголовного дела[351]351
  См.: Фролов С.А. Свойство относимости уголовно-процессуальных доказательств: проблемы теории и практики: Дис… канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2008. – С. 42.


[Закрыть].

Надо отказаться от единого, упрощенного представления о процессуальном доказательстве, что равнозначно отказу от одностороннего, следственного, якобы объективного доказывания. Доказательство – это не есть «сведение» (иными словами, «смысл»), раз и навсегда объективно установленное неким субъектом доказывания (под которым подразумевается орган предварительного расследования, прокурор, суд, то есть компетентный государственный орган), существующее вне интереса, вне позиции стороны, вне речи, вне языка, то есть вне контекста состязательного судопроизводства.

Мы приходим к необходимости завершить разговор о «расколотости» понятия доказательства разбором вопроса о конструктивном значении понятия «источник», которое, на наш взгляд, должно выступать дополнением к трактовке доказательства в качестве факта[352]352
  В полном соответствии с принципом дополнительности представление о доказательстве-источнике (средстве доказывания) не противоречит и не отрицает представления о доказательстве-факте.


[Закрыть].

Известно, что ряд авторов высказались за разграничение в понимании доказательств фактических данных (сведений о фактах) и источников доказательств[353]353
  См.: Карнеева Л.М. Доказательства и доказывание при производстве расследования: Лекция. – Горький, 1977. – С. 6–10; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. – С. 99; Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. – С. 10; Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. – С. 20–32.


[Закрыть]. В частности, Ф.М. Кудин утверждает, что доказательства как фактические данные и источники доказательств – категории различного порядка. Роль тех оснований, опираясь на которые следователь, суд делают определенные выводы, выполняют в процессе доказывания только доказательства – фактические данные. Источники же представляют собой то, в чем содержатся доказательства. Они определяются в работе как указанные в законе средства, при помощи которых следователь, суд в установленном законом порядке получает и использует доказательства. Не в каждом источнике могут содержаться фактические данные, поэтому признанием доказательствами их источников не исключает возможность ошибок в выводах следователя, суда и принятии ими соответствующих решений[354]354
  См.: Кудин Ф.М. Производные доказательства и их источники в советском уголовном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – СЬердловск, 1967. – С. 7–8.


[Закрыть]. Понятие источника доказательств характеризует поисковый уровень доказывания, отражает задачу выделения и индивидуализации материального объекта – носителя доказательственной информации[355]355
  См.: Колдин В.Я. Информационные процессы и структуры в криминалистике / В.Я. Колдин, Н.С. Полевой. – С. 79.


[Закрыть].

Эти сведения могут как соответствовать, так и не соответствовать представлениям субъекта о расследуемом событии, возникшем на основе ранее полученных сведений. Но все эти сведения являются доказательствами как объектами деятельности участников уголовного процесса – их обнаруживают, собирают, закрепляют, рассматривают, проверяют и оценивают, их исследуют, анализируют, группируют, обобщают, их используют, оспаривают и подтверждают[356]356
  См.: Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. – С. 154.


[Закрыть].

Значение имеет не само по себе признание необходимости отделения источника от сведения, а акт отделения источника, с содержащимся в нем сведением, от факта. Доказательство есть факты, но доказательства есть также и источники (сообщений, документов и предметов[357]357
  Именно к ним Ф.М. Кудин сводит источники доказательств.
  См.: Кудин Ф.М. Производные доказательства и их источники в советском уголовном процессе. – С. 7.


[Закрыть]). То есть мы в иной плоскости, с другого захода продолжаем говорить о неоднородности «фактического материала», который может стать основой для судебного решения. В этих материалах есть факты-2, есть первичная информация, сведения верные и ложные, этому материалу сторона может придать вид доказательства и даже убедить им суд, но фактом-3 это нельзя считать.

Это тонкость была осознана некоторыми авторами. Доказательства, как явления, обладают двойственной природой: с одной стороны, это факт, с другой – источники сведений о фактах[358]358
  См. об этом: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 61–62.


[Закрыть]. Как пишут В.Я. Колдин и Н.С. Полевой, «утверждение о «единстве» источников и фактических данных противоречит относительно самостоятельному оперированию источниками и доказательственными фактами»[359]359
  Колдин В.Я. Информационные процессы и структуры в криминалистике / В.Я. Колдин, Н.С. Полевой. – С. 60.


[Закрыть].

Доказательства – это источники сведений. Когда мы выделяем этот аспект в понимании доказательства, мы как бы забываем о фактах и аргументации, для нас актуально только получение информации, проверка ее и пр. Иными словами, для нас актуализируется другая сторона в доказывании – практическая, коммуникационная, которая характеризует вещественный, внешний аспект существования доказательств. С этой стороны доказательствами являются те предусмотренные законом источники, из которых следствие и суд получают сведения, имеющие отношение к делу, представляют их другим участникам, проверяют и т. п.

Причина необходимости удвоения образа доказательства состоит в сложности, многогранности явления доказывания. Мы говорили, что доказывание понимается в самых различных смыслах. В частности, универсальное, логическое доказывание подразумевает использование верных исходных данных. Логика не задается вопросом, откуда взялось исходное данное, может ли оно оказаться недостоверным. Но для сыщика, следователя самый главный вопрос – где и как «скачать информацию». Обнаружение источников доказательств, работа с ними в процессуальном отношении отнюдь не равноценны установлению доказательственных фактов, на основании которых может быть разрешено уголовное дело.

Под фактами подразумеваются достоверные, объективные данные – так должно быть в логике, в аргументации. Строение здания истины невозможно без добротного материала – фактов. Следовательно, определение доказательства через факт – это самый простой, но вместе с тем условный, потому что умозрительный, спекулятивный, подход.

В действительности же, как всем хорошо известно, каждая из сторон ссылается на доказательства, «факты» в пользу своих требований. Но только решение по делу покажет, какие из сведений оказались действительно «фактами», а какие были отвергнуты судом как «нефакты». Но ведь, тем не менее, «доказывание» происходило, процесс состоялся, пусть даже представленные данные были (оказались) ложными (или были исключены из дела по формальным причинам). «Но каждый вероятный факт, чтобы быть признанным за доказательство, должен иметь в глазах исследующего или судьи характер достоверного факта… только то, что может привести судью к убеждению в истинности или ложности того или другого исследуемого в уголовном деле обстоятельства, может быть признано за доказательство в уголовном процессе»[360]360
  Громов В. Уголовно-судебные доказательства. Теория доказательств и практика применения норм доказательственного права / В. Громов, Н. Лаговиер. – С. 17.


[Закрыть].

Значит, не менее, а, пожалуй что, более важно учитывать то, что доказательство имеет предметно-чувственную поверхность, за которую его может «ухватить» субъект доказывания, чтобы представить суду и оппоненту «свой» факт.

Наверное, далеко не случайно в процессе более употребим именно второй смысл термина «доказывание». Ведь по большей части работа субъектов доказывания связана с источниками сведений и естественно самими сведениями, но не как «готовыми фактами», а как любыми сведениями, которыми могут быть установлены факты. На этом одностороннем подходе основывается следственная трактовка доказательства.

На практике важна работа именно над источниками сведений и их носителями. Эта сторона доказывания, если угодно, ее можно назвать технической, криминалистической, делает необходимым употреблять слово «доказательство» не как демонстрацию, не как выведение и даже не как факт, а как «заготовку факта», возможно даже негодную для выведения истины, но от того не менее важную с точки зрения попыток найти действительно «объективное данное», которое и станет фактом.

Мы пришли к признанию необходимости проведения различия между сведением, претендующим на получение статуса факта – фактическим данным, заключенном в источнике, и собственно фактом, тем более судебным фактом. «Фактическое данное» содержится в указанном законом источнике: в показаниях свидетеля, документе, протоколе и пр. Ему еще подлежит быть представленным и пройти интерпретацию с разных сторон в контексте судебного разбирательства и возможно стать фактом. Но ни один источник доказательства сам по себе не может отвечать инвариантному критерию истинности. Понятие «фактические данные» используется нами для обозначения еще «сырых», эмпирических данных, полученных с помощью органов чувств; это «болванка», набор деталей, из которых изготовляется факт как результат его описания на языке уголовного судопроизводства (в виде протокола, например). Факт в собственном значении оказывается только фактом судебным, то есть итоговым, проинтерпретированным знанием судьи о событии, сформированным в результате состязательного исследования источника доказательств.

Примерно в этом же духе рассуждает и В.А. Новицкий, который пишет, что термин «доказательство» в процессуальном смысле охватывает по существу два ряда фактов, что возможно и по этому признаку их классифицировать: предположительные – факты, представляемые в качестве доказательств; окончательные – те, которые кладутся в основу постановления суда[361]361
  См.: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 206.


[Закрыть].

Мы должны заключить, что доказательства (в прикладном, практическом смысле) – это любые документы, предметы и показания (сообщения) лиц, полученные способом, не запрещенным законом, на основании которых в суде может быть правильно установлено наличие или отсутствие любых спорных фактов. Доказательства-источники – это данные, способные подтвердить наличие фактов. Когда мы берем внешнюю форму доказательства, мы обретаем реальность, с которой можно работать: ощущать, воспринимать и пр. Это практическая деятельность в виде производства следственных, иных процессуальных действий. Когда мы берем содержательный аспект доказательства, то есть то, чем мы оперируем в уме и чем воздействуем на умы других людей, то мы говорим о сведениях, о фактах.

Из этого вытекает, что понятие «факт» ýже понятия «доказательство». Смысл части 1 статьи 74 УПК РФ мы толкуем следующим образом: доказательствами являются сведения, полученные и представленные в виде источников, предусмотренных частью 2 статьи 74 УПК для установления предмета доказывания. Субъективизм доказательства проявляется в том, что оно может быть как обвинительным, так и оправдательным. Объективизм факта состоите том, что принимается судьей (присяжным заседателем) за достоверное сведение, что позволяет использовать его в качестве основания для приговора.

Возможен только дуалистический подход к пониманию доказательств. В одном контексте под доказательством следует понимать источник сведений об обстоятельствах дела и само сведение, «упакованное» в источнике (вещь в себе), не ставшее фактом, то есть вещью для всех, в другом контексте под доказательством понимается средство убеждения, элемент в структуре знания, основание довода – факты, то есть объективные данные, являющие средствами доказывания доказываемых фактов – главного и иных фактов.

Судебное доказательство может быть определено как доказательство, принимаемое судами в подтверждение или опровержение фактов, существование которых ставится перед ними для установления. Под фактами здесь должен быть понят res gestae некоторого иска или другого дела, к которому предусмотренный закон должен быть применен[362]362
  Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 22.


[Закрыть]. Существование этих обоих оснований иска и закона должно быть доказано как факты[363]363
  Ibid.


[Закрыть].

Доказательства – это полученные по делу факты, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие главного факта и иных имеющих значение для дела фактов[364]364
  Далее мы покажем взаимосвязь доказательства-факта и основания уголовного иска.


[Закрыть]. С другой стороны, доказательства, с которыми в ходе уголовного судопроизводства работают стороны и суд, это источники сведений о фактах; это фактический материал; можно даже сказать информация в единстве с ее материальным носителем.

Мы вполне разделяем точку зрения С. Пашина на то, что уголовно-процессуальным доказательством являются процессуально оформленные сообщения, а также документы и предметы, которые правомерно использовать в судопроизводстве для установления фактов, учитываемых при вынесении процессуальных решений, в особенности приговоров[365]365
  См.: Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе. – М., 1999. – С. 10–12.


[Закрыть]. Существующая спецификация источников доказательств может быть сведена именно к этим трем источникам. Поэтому мы предлагаем сформулировать статью 74 УПК РФ в следующем виде:

«1. Доказательство – это факт, то есть достоверное сведение, которое имеет значение для установления какого-либо из подлежащих доказыванию факта.

2. Доказательства могут быть получены любым незапрещенным законом способом из показаний лиц, предметом и документов».

Итак, если мы берем аргументационный, мыслительный аспект, мы имеем в виду доказательства-факты, если речь идет о получении, исследовании сведений, которые могут быть использованы как факты в ходе доказывания, мы имеем в виду доказательства-источники.

Доказательства – это факты, то есть сведения, фактические данные, предположительно достоверные, которые используются в мыслительном процессе по установлению факта преступления или его отсутствия. Доказательства – это сведения, полученные сторонами или судом способом, не запрещенным законом, на основании которых может быть правильно установлено наличие или отсутствие спорных фактов. Сведения могут быть получены из предметов, документов и показаний лиц.

Судебное доказательство есть данное, к которому приплюсованы его предынтерпретация (как в УПК, так и в сознании субъектов доказывания) и постинтерпретация (в ходе судоговорения), принимаемое судом в контексте судебного заседания за наиболее вероятный образ действительности. Доказательство есть факт, а факт есть сведение, которое допускается участниками доказывания в качестве малой посылки довода. Иными словами, доказательства-факты составляют «корневую систему» аргументации субъекта[366]366
  См.: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 77.


[Закрыть]. Забегая вперед, можно привести слова А.С. Александрова о том, что факт – это первичный, базовый элемент рассуждения, довода. Довод же используется для выведения из факта (фактов) нового суждения – вывода; это доведение (демонстрация) и есть собственно доказывание. Полное судебное доказательство или иначе – довод – это, таким образом, суждение стороны, основанное на судебном факте[367]367
  См.: Александров A.C. К вопросу об определении понятия «довод» // Уголовное право. – 2003. – № 4. – С. 67–68.


[Закрыть].

В отечественной науке доказательствам приписывают четыре свойства: относимость, допустимость, достоверность и достаточность[368]368
  Мы не считаем возможным (по крайней мере, в рамках нашей работы) рассматривать достоверность и достаточность доказательств в одном ряду с относимостью и допустимостью. На наш взгляд, их изучение ничего не дает в плане понимания природы доказательства. Достаточность характеризует не столько само доказательство, сколько их совокупность (хотя, конечно, не каждое доказательство обладает свойством системности). Достоверность не может быть признаком источника доказательства, что же касается факта, то он «достоверен по определению». Проблема определения достоверности сведений, представляемых в качестве доказательств стороной, конечно, существует, но, на наш взгляд, она должна рассматриваться в плоскости сущностных свойств и не в свете истинности, а в свете вероятности.


[Закрыть]. Мы вполне разделяем мнение П.И. Люблинского, который считал, что свойства относимости и допустимости, каждое со своей стороны ограничивают понятие судебного доказательства как средства доказывания, доказательственного факта (quid probandum). Благодаря правилам относимости и допустимости термин «судебное доказательство» в некоторых случаях уже, в некоторых – шире, чем термин «доказательство вообще». Таким образом, легальное понятие, созданное для практических целей доказывания, отличается от доказательства, применяемого в других областях[369]369
  См.: Люблинский П.И. Вступительная статья // Стифен Дж. Очерк доказательственного права. – С. LXI.


[Закрыть]. Предварительное условие для принятия доказательства состоит в том, что должна быть открытая и видимая связь между основными и доказательственными фактами. «Nemo tenetur divinare»[370]370
  Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 25.


[Закрыть], «Probationes debent esse evidentes (id est), perspicuae, et faciles intelligi»[371]371
  Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 25.


[Закрыть]. «Действительно, – писал У. Бест, – эти положения – только следствие из великого принципа, который проходит через все наше право – «In jure non remota causa, sed proxima spectator»[372]372
  Ibid.


[Закрыть].

Мы разделяем мнение ведущих отечественных и зарубежных специалистов о важнейшем значении относимости для понимания природы доказательства и доказывания[373]373
  См.: Случевский В.К. О пределах власти уголовного суда при устранении обстоятельств к делу неотносящихся // Журнал гражданского и уголовного права. – 1880. – Кн. 1. – С. 26–51; Он же. О выработке в русском уголовном судопроизводстве, в делах, разбираемых с присяжными заседателями: правил о судебных доказательствах // Журнал гражданского и уголовного права. – 1882. – Кн. 9. – С. 39–48; Прения по реферату В.К. Случевского / Протоколы заседаний отделений Санкт-Петербургского юридического общества // Журнал гражданского и уголовного права. – 1880. – Кн. 2. – С. 106–110; Прения по реферату В.К. Случевского / Протоколы заседаний отделений. Санкт-Петербургского юридического общества // Журнал гражданского и уголовного права. – 1880. – Кн. 5. – С. 1–32; Стефановский Д.Н. О пределах исследования в уголовном процессе. Очерк теории относимости доказательств; Люблинский П.И. Практический комментарий к УПК РСФСР. – С. 3.


[Закрыть]. Закон не должен предусматривать никаких оговорок по поводу возможности недопущения доказательства, которое является относимым к рассматриваемому судом делу и не защищено от раскрытия некоторым принципом юридической политики[374]374
  См.: Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 112–113.


[Закрыть]. Из всех правил о доказательствах самое универсальное и самое очевидное это то, что представленное доказательство должно быть надлежащим образом направлено и ограничено вопросами факта, которые являются спорными или которые формируют предмет исследования. Теоретическая суть этого правила никогда не может быть вопросом сомнения, независимо от того, что трудности могут возникнуть в его выражении. Суд создан, чтобы определить предмет – круг положений, которые или являются спорными для состязующихся сторон, или по иной причине требуют доказательства; и любое, что не является ни непосредственно, ни косвенно относящимся к этим вопросам факта, должно сразу быть отклонено как невходящее в юрисдикцию суда, но также для предотвращения отвлечения его внимания и траты впустую его времени «Frustra probatur quod probatum non relevat»[375]375
  Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 228.


[Закрыть]. По словам У. Беста, «доказательство может быть отклонено как неотносящееся по одной или двум причинам: первая состоит в том, что связь между основными и доказательственными фактами является слишком отдаленной и предположительной. Вторая – в том, что оно исключено государством из пледирования (предварительного заявления оснований обвинения), или чего-то связанного с заявлением оснований обвинения (формирование обвинения); или признано излишним для представления стороной, против которой оно предлагается»[376]376
  Ibid.


[Закрыть].

Согласно статье 401 Федеральных правил доказывания США относимым считается доказательство, хоть как-то способное показать существование любого факта, который ведет к признанию действия более вероятным или менее вероятным, чем это было бы без данного доказательства.

Каждый факт имеет отношение ко всякому другому факту, если один из них тем или иным образом обусловливает вероятность появления другого факта – вот, если говорить кратко, в чем состоит суть относимости, по мнению англосаксонских юристов[377]377
  Cм.: Stephen S.J. Fitzjames Digest of the law of Evidence, 12th edn. – London, 1948. – P. 91.


[Закрыть].

В отечественной литературе распространено определение относимости как свойства, указывающего на наличие взаимосвязи доказательства с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по делу[378]378
  См.: Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. – С. 104; Бризицкий А. Относимость и достоверность доказательств в уголовном судопроизводстве / А. Бризицкий, В. Зажицкий // Советская юстиция. – 1982. – № 3. – С. 6; Карпеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. – С. 46; Громов Н.А. Уголовный процесс России: Учебное пособие. – М., 1998. – С. 148.


[Закрыть]. Относимость доказательств – это их способность своим содержанием служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела[379]379
  См.: Ульянова Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. – М., 1959. – С. 20; Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное доказывание. – Ижевск, 1993. – С. 122; Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. – С. 40; Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. – 2-е изд., испр. и доп. – Екатеринбург, 1997. – С. 85–88; Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности. – С. 27; Костенко Р. Относимость уголовно-процессуальных доказательств // Уголовное право. – 2007. – № 6. – С. 93.


[Закрыть].

Уголовно-процессуальное качество относимости доказательства имеет в себе как логическую основу, так и приложение в виде нормативных требований к тому, что должно быть доказано по делу. «Относящимися являются доказательства, устанавливающие или главные факты (факты, подлежащие решению), или тесно связанные с ними доказательственные факты (факты, относящиеся к решению). Степень связанности главных фактов с доказательственными, делающая последние фактами относящимися, определяется отчасти естественными признаками (так называемая причинная связь или функциональная связь), отчасти признаками легальными («факты, признаваемые за относящиеся»)»[380]380
  Люблинский П.И. Вступительная статья / Стифен Дж. Очерк доказательственного права. – С. LX.


[Закрыть].

На наш взгляд, можно принять основные выводы, сделанные в недавнем диссертационном исследовании С.А. Фролова, посвященном относимости доказательств. Он указывает, что предмет доказывания – это определяемая согласно положениям УПК и УК совокупность подлежащих обязательному доказыванию по делу фактов (основных), а также иных существенных фактов, ставших предметом расследования и уголовно-правового спора. В предмет доказывания входят факты, доказанность наличия или отсутствия которых позволяет сторонам обосновать свои требования к суду, а суду решить основной вопрос уголовного дела. Если предмет доказывания составляет «главный вопрос дела», с ответом на который связано применение или неприменение уголовного закона в данном конкретном случае, то пределы доказывания – это факты, которые нужны объективно для того, чтобы прийти к выводу о наличии предмета доказывания или невозможности доказать таковой без разумных сомнений[381]381
  См.: Фролов С.А. Свойство относимости уголовно-процессуальных доказательств: проблемы теории и практики. – С. 111.


[Закрыть].

Важнейшим свойством доказательства является его допустимость. В современной литературе нет недостатка в исследованиях этого свойства доказательств, поскольку оправданно мнение о том, что им определяется процессуальная пригодность доказательства для установления обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела, проявляющаяся через законность а) источника, б) способа получения, фиксации и использования доказательств, в) управомоченность субъекта на осуществление доказывания[382]382
  См., например: Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. – М., 1973. – С. 428; Китае Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. – М., 1995. – С. 27; Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уголовном процессе (досудебные стадии). – М., 2001. – С. 4; Сутягин К.И. Основания и процессуальный порядок исключения недопустимых доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу. – М., 2008. – С. 31 и след.


[Закрыть]. Под допустимостью Е.А. Доля предлагает правовое требование, предъявляемое к форме доказательства, законности его источника и способа собирания (формирования)[383]383
  См.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности. – С. 27.


[Закрыть]. По мнению английских авторов, правила, регулирующие допустимость и последствия доказательств, являются двух видов – первичные и вторичные: первые касаются quid probandum или того, что подлежит доказыванию; а вторые касаются modus probandi или образа (средства) доказывания его[384]384
  См.: Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 227.


[Закрыть].

Очевиден искусственный, формальный характер правил, регулирующих допустимость доказательств, определяющих их юридическую силу. Как пишет Ю.А. Кожевникова, большинство определений допустимости сводится к перечислению признаков, характеризующих процессуальную форму доказательств[385]385
  См.: Кожевникова Ю.А. Исключение недопустимых доказательств из разбирательства уголовного дела: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Воронеж, 2005. – С. 12.


[Закрыть].

Возникает вопрос, откуда потребность, в чем полезность подобных правил? Ведь из существа судебного спора с необходимостью вытекает только требование к относимости средств доказывания к его предмету. Уголовно-процессуальные доказательства, рассматриваемые как факты, не могут не считаться равными обычным фактам, тем, что используются людьми для установления истины во всех своих делах. Зачем же стеснять судей в средствах установления истины? На поверку, однако, оказывается, что система юридических правил, регулирующих судебные доказательства, не только очень благотворна и полезна, но и что абсолютная потребность в них проистекает из самой природы права и функций судов. Те же самые причины, которые порождают само государственное право страны, показывают наличие потребности в определенном авторитетном регулировании доказательств со стороны администрации[386]386
  См.: Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 23.


[Закрыть].

На наш взгляд, допустимость главным образом определяется намерением законодателя гарантировать некие ценности, которые ставятся им даже выше истины[387]387
  Поэтому, как нам представляется, формирование института допустимости в нашем уголовно-процессуальном праве (УПК РСФСР 1961 г.) стало возможным во времена оттепели как гарантия против возобновления произвола репрессивного аппарата.


[Закрыть]. Доказательства – это средства установления истины, но в равной степени доказательства – это служанки юриспруденции, правосудия, закона. Полагаем, что свойством допустимости вряд ли гарантируется достоверность. Мы не разделяем категоричности вывода о том, что природа судебного доказательства такова, что не только носитель доказательственной информации должен отвечать требованиям уголовно-процессуального закона, но и сама информация должна быть процессуально закреплена в порядке и способом, установленном законом, и соответственно допустимость напрямую связана с достоверностью[388]388
  См., например: Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Харьков, 1986. – С. 13–14.


[Закрыть]. Скорее, все наоборот, институт допустимости отражает выбор законодателя не в пользу установления истины любой ценой, а стремлением сузить сферу ограничения конституционных прав граждан, уменьшить риск осуждения невинного. «Исключение доказательства на основании общего права, в определенных случаях, может приводить к искажению правды, и так происходит несправедливость; но этот вред с лихвой компенсируется стабильностью, которую общая работа правил вносит в определение прав людей, и чувством безопасности, порождаемым в их умах уверенностью тем, что они могут быть лишены своих прав только властью закона, а не по произволу суда»[389]389
  Цит. по: Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 24.


[Закрыть].

Правило 402 Федеральных правил доказывания США предусматривает, что за иными исключениями, предусмотренными Конституцией США, федеральными законами или другими Правилами, все относимые доказательства допустимы; но наоборот, неотносимое доказательство не может быть допущено. Правило 901 (а) предусматривает, что «требованию к удостоверению (установлению подлинности) или идентификации (индивидуализации), как предварительному условию для допустимости, будет отвечать доказательство, способное оказать содействие в установлении того, что составляет существо вопроса, разрешение которого требует лицо, представляющее данное доказательство».

В последних исследованиях, посвященных проблемам допустимости доказательств[390]390
  См., например: Кожевникова Ю.А. Исключение недопустимых доказательств из разбирательства уголовного дела. – С. 17, 19; Мамедов О.Я. Оценка допустимости доказательств на досудебном производстве по уголовным делам: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Волгоград, 2007. – С. 10–11; Сутягин К.И. Основания и процессуальный порядок исключения недопустимых доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу. – С. 171–173.


[Закрыть], выделяются два момента деформации правовой формы доказательства, во-первых, связанные с ограничением прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, во-вторых, повлиявшие и способные повлиять на достоверность полученных сведений. Как правило, они берутся в диалектическом единстве.

Так, В.В. Терехин предлагает сформулировать недопустимые доказательства как такие доказательства, которые получены с нарушением УПК, вызвавшие сомнения в их достоверности и (или) ущемившие права и законные интересы участников судопроизводства[391]391
  См.: Терехин В.В. Недопустимые доказательства в уголовном процессе России: теоретические и прикладные аспекты: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2006. – С. 10.


[Закрыть].

Мы считаем единственно оправданным ограничением для получения и использования доказательств по делу только необходимость гарантирования основных конституционных прав и свобод. Что же касается «общих правил производства по делу», влияющих на допустимость доказательств, то здесь надо отметить угрозу формализации нашему доказательственному праву. Примеры этого можно взять из судебной практики последнего времени.

Современная судебная практика дает примеры казуистического, противоречивого толкования положений, касающихся общего порядка возбуждения уголовного дела, что порождает трудности для понимания критериев допустимости доказательств. Так, определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда № 5-008-216 от 28 октября 2008 года по делу в отношении Бульбова А.А, Гевала Ю.Н., Гусева А.В., Донченко С.В. решено постановление Московского городского суда от 10 сентября 2008 года в отношении обвиняемых отменить, материалы о продлении срока содержания под стражей направить в тот же суд в ином составе суда. «Свое решение Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ мотивировала следующим образом. В соответствии со статьей 156 УПК РФ предварительное расследование начинается с момента возбуждения уголовного дела, о чем следователь, дознаватель, орган дознания выносит соответствующее постановление. Из поступивших на рассмотрение кассационной инстанции материалов о продлении срока содержания под стражей Бульбова А.А, Гевала Ю.Н., Гусева А.В., Донченко С.В. видно, что уголовное дело в отношении этих лиц не возбуждалось, поскольку постановление о возбуждении уголовного дела отсутствует. Их задержание, а затем и заключение под стражу проведены, как видно из материалов, в рамках возбужденного 15 июня 2007 года уголовного дела в отношении Яныкина М.В., соединенного 28 июня 2008 года с уголовным делом в отношении Горохова И.Ю. Согласно постановлению о привлечении Яныкина М.В. в качестве обвиняемого видно, что заказчиками незаконного прослушивания телефонных переговоров граждан были неустановленные лица. Бульбов А.А., Гевал Ю.Н., Гусев А.В., Донченко С.В. в постановлении не упоминаются. Из постановлений о привлечении в качестве обвиняемых Бульбова А.А., Донченко С.В., Гевала Ю.Н., Гусева А.В. видно, что они обвиняются в даче взяток за незаконное прослушивание телефонных переговоров Орлову Н.Б., постановления о возбуждении уголовного дела в отношении которого в представленных материалах также нет. Противоречия в важнейших процессуальных документах судом в постановлении не объяснены, им не дана соответствующая оценка. Между тем согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 18 июля 2006 года № 343-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лазарянца Андрея Эммануиловича на нарушение его конституционных прав статьями 241 и 242 Уголовного кодекса Российской Федерации, частью первой статьи 46, статьями 57, 80, частью первой статьи 108, статьями 171, 172 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», часть 1 статьи 46, часть 1 статьи 108, статьи 171 и 172 УПК Российской Федерации не предполагают возможность привлечения лица в качестве подозреваемого или обвиняемого и применения в отношении него меры пресечения в связи с подозрением (обвинением), уголовное дело по поводу которого не было возбуждено. Кроме того, по смыслу части 3 статьи 7 УПК РФ проведение следственных и процессуальных действий без возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица ведет к признанию юридически ничтожными порождаемых этими действиями и решениями последствий, помимо последствий, оговоренных в законе специально (ч. 2 ст. 157 УПК РФ). С учетом этих обстоятельств суду при рассмотрении ходатайств следователя о продлении срока содержания под стражей следовало дать оценку заявлениям адвокатов и участвовавшего в деле прокурора об отсутствии постановлений о возбуждении уголовного дела как в отношении Бульбова А.А., так и других обвиняемых: Гевала Ю.Н., Гусева А.В. и Донченко С.В. Ссылка суда на то, что уголовное дело «возбуждено уполномоченным на то должностным лицом», не дает оснований для вывода о достаточно полном исследовании вопроса о законности заключения обвиняемых под стражу. По изложенным мотивам постановление суда подлежит отмене. При новом рассмотрении материалов суду следует проверить: решен или нет вопрос о возбуждении уголовного дела в отношении обвиняемых. Поскольку постановление отменяется, то все другие доводы о необоснованности продления срока содержания под стражей подлежат проверке при новом рассмотрении материалов».

Верховный Суд фактически согласился с доводами прокуратуры, что следственные действия в отношении Бульбова и других обвиняемых проводились незаконно, поскольку уголовное дело в отношении него не было возбуждено. Соответственно допустимых доказательств против него нет. Однако по результатам нового рассмотрении материалов о продлении сроков содержания под стражей указанных обвиняемых судья Московского городского суда В. Новиков вопреки позиции вышестоящей инстанции в своем постановлении о продлении срока содержания под стражей Бульбова и других отметил, что возбуждение уголовных дел в отношении каждого из обвиняемых не требовалось. Он подчеркнул, что обстоятельства и основания, которые имелись при избрании меры пресечения, не изменились и сохранилась необходимость продления срока содержания под стражей. При этом им была принята во внимание информация из СКП о том, что уголовное дело в отношении Бульбова возбуждено три дня назад, предварительное следствие закончено и обвиняемые приступают к ознакомлению с материалами.