Текст книги "Доказывание истины в уголовном процессе: Монография"

Автор книги: Андрей Кухта

сообщить о нарушении

Текущая страница: 21 (всего у книги 32 страниц)

Между тем мы считаем, что снятие противоречий между чисто состязательной процедурой установления фактов и следственной – в утверждении нового идеала фактичности, который условно обозначен как факт-3. Речь идет о модернизации схемы доказывания, основой в понимании природы доказывания должна быть состязательная платформа. Поэтому дальнейший ход наших рассуждений будет касаться ключевых понятий состязательности, имеющих прямое отношение к формированию состязательного же образа доказывания.

Говоря о «правильном» (состязательном) процессе, Е.Б. Мизулина отмечает, что способом существования уголовно-правовой деятельности является обвинение, сущее которого составляет презумпция виновности. Государство является носителем юридической обязанности наказания виновного, в рамках уголовного процесса ему дозволяется искать и презюмировать виновность лица в совершении преступления[930]930
  См.: Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. – Тарту, 1991. – С. 8, 14, 24–27; Она же. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. – М., 1993; Она же. Технология власти: уголовный процесс. – Ярославль, 1992. – С. 10, 18–19, 62–65; Она же. Уголовный процесс: новые смыслы и старые категории // Категориальный аппарат уголовного права и процесса. – Ярославль, 1993. – С. 33–41.


[Закрыть]. Она писала: «Таким образом, уголовный процесс как технология правосудия представляет собой систему взаимозависимостей суда, государства (обвинителя) и обвиняемого, фиксируемую уголовно-процессуальным законом, через запреты или ограничения процессуальной независимости в пределах презумпции невиновности – для суда (следователя); запреты или ограничения процессуального принуждения обвиняемого вне суда – для государства (обвинителя); дозволения защищаться (отрицать обвинение) в тех пределах, в которых государству дозволяется обвинять – для обвиняемого, а в целом независимость суда от государства или право человека на невиновность»[931]931
  Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. – С. 30.


[Закрыть].

Уголовное обвинение – это объективное применение полномочий органов обвинительной власти к конкретным случаям уголовных дел. Уголовный процесс возникает и развивается в связи с предположением (то есть вероятного знания) о совершении преступления – уголовно наказуемого деяния[932]932
  См.: Уголовно-правовые и уголовно-процессуальные аспекты сделки о признании уголовного иска / И.А. Александрова, И.В. Круглов, А.Ф. Кучин, А.Г. Смолин. – Н. Новгород, 2007.


[Закрыть].

Итак, сущее обвинения – презумпция виновности, разумное предположение, имеющее основание в виде допустимых доказательств, которые указывают на обвиняемого как лицо, виновное в совершении преступления. Обвинитель посредством обвинения предлагает суду разделить его убеждение в виновности обвиняемого. Но суд руководствуется в доказывании другой презумпцией – презумпцией невиновности. Он обязан предполагать обвиняемого невиновным. Доказывание обвинения обвинителем есть опровержение презумпции невиновности.

Некоторые говорят, что уголовно-процессуальное доказывание нельзя сводить к доказыванию обвинения[933]933
  См., например: Барабаш А С. Публичные начала российского уголовного процесса. – С. 19; Шейфер С.А. Куда движется российское судопроизводство? (размышления по поводу векторов развития уголовно-процессуального законодательства) // Государство и право. – 2007. – № 1. – 28–37.


[Закрыть]. Так, А.С. Барабаш пишет: «Толчком к уголовно-процессуальной деятельности выступает обнаружение основания для возбуждения уголовного дела. Сравнение основания с целями уголовно-процессуальной деятельности – побудительный мотив, который является пусковым механизмом уголовно-процессуальной деятельности.

Обвинение на предварительном расследовании не может быть двигателем процесса и потому, что процесс возникает и определенное время движется без него. Цель, положенная в деятельность, является двигателем процесса»[934]934
  Барабаш А. С. Публичные начала российского уголовного процесса. – С. 19.


[Закрыть].

Автор этих рассуждений берет за основу инквизиционную модель процесса, составными частями которого были не только собственно судопроизводство, но и его досудебное производство. При состязательности же процессуальную форму имеют только судебные части. Досудебное же производство и соответственно собирание фактического материала для обоснования своих требований к суду максимально деформализовано.

Классическая римская юриспруденция рассматривала prima facie как основание для уголовного расследования и как опровержимую презумпцию. Истец обязан прежде всего показать, по крайней мере, наличие a prima facie case достаточно серьезных доказательств для возбуждения дела, и если он оставляет это имперфектом / дефектным, то суд не будет помогать ему: «Melior est conditio rei quam actoris»[935]935
  Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness. – P. 241.


[Закрыть].

Если брать современный российский закон, то акт возбуждения уголовного дела даже по факту, то есть рес гаста – есть презюмирование виновности некоего лица, которое, судя по объективным признакам, совершило преступление. Дальнейшее расследование, доказывание показывает, насколько основательно оказалось это предположение, то есть есть ли основания для уголовного иска. Предположение о совершении преступления – основание уголовного иска.

Человек, который призывает другого к суду, должен основываться на доказанности/подтвержденности своего собственного права и четкости его собственного доказательства, а не на хотении права / желаемом праве или слабости доказательства у его противника[936]936
  Ibid. P. 242.


[Закрыть].

В смешанном процессе, подобном тому, что существует сейчас в нашей стране, обвинение – это утверждение следственной власти о виновности лица в совершении преступления, выдвигаемое в одностороннем порядке, то есть в отсутствии независимого арбитра суду. Следователь доказывает правоту своего утверждения о совершении преступления обвиняемым не перед судом, а самому обвиняемому. Презумпция виновности не имеет опоры для своего развития в лице субъекта, который бы из нее исходил.

«Коренное различие между следственным обвинением и уголовным иском детерминировано тем, что в следственном процессе государство (или Государь) противостоит индивиду как единое целое, в состязательном процессе личность имеет дело с «расщепленной» властью государства: ей противостоит «обвинительная власть», как сторона в деле, а судебная власть выступает посредником в споре сторон»[937]937
  Александров А. С. Понятие и сущность уголовного иска // Государство и право. – 2006. – № 2. – С. 35.


[Закрыть].

При нормальном же положении дел, которым следует считать состязательность, обвинение должно считать актом, которым лицо ставится в положение обвиняемого в судебном порядке; обвиняемый – это субъект, чья вина презюмируется стороной обвинения и доказывается перед судом через опровержение предположения (презумпции) о его невиновности[938]938
  См.: Уголовно-правовые и уголовно-процессуальные аспекты сделки о признании уголовного иска / И.А. Александрова, И.В. Круглов, А.Ф. Кучин, А.Г. Смолин.


[Закрыть]. Предъявлением уголовного иска в суд создается предпосылка для завязывания уголовно-процессуального отношения. Хотя право уголовного иска, как и весь уголовный процесс, принципиально служит для проверки оснований уголовной ответственности и осуществления карательного права, однако оно не опирается на карательное право, как свое предположение, и еще менее может быть рассмотрено как практическая сторона этого права. Право уголовного иска направлено не против виновного, а против обвиняемого[939]939
  См.: Александров А. С. Понятие и сущность уголовного иска. – С. 40.


[Закрыть].

Утверждение обвинителя о виновности обвиняемого есть для суда лишь предположение, вероятность которого зависит от оснований обвинения (иска), которым надо пройти проверку на прочность в суде; тогда же устанавливается и юридический состав преступления, являющийся предметом обвинения – в обвинительном приговоре.

Состязательный процесс, чья структура воспроизводит в динамике систему властей правового государства, предполагает исковую форму обвинения[940]940
  В следственном процессе расследование проводится инквизитором по поводу и в связи с возникшим подозрением. Тот, кто обязан проверить донос, становится обвинителем, но также и завершает дело своим решением по существу возникшего подозрения.


[Закрыть]. Отсюда вытекает, что доказывание в полном смысле, то есть в совокупности своих познавательных и аргументационных сторон, имеет место только в суде. Как подчеркивал А.Ф. Клейнман, «необходимость в доказывании возникает лишь тогда, когда одна сторона оспаривает утверждения другой»[941]941
  Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. – М., 1964. – С. 174, 181.


[Закрыть]. Интерес субъекта доказывания определяется волей (либо законом, влияющим на доказательственную деятельность субъекта) и обстоятельствами, воздействующими на волю субъекта доказывания[942]942
  См.: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 88.


[Закрыть].

Что мы видим в существующем уголовном процессе? Субъектом, полномочным на формулирование и предъявление обвинения, выступает государство в лице следователя, предметом обвинения является выявленное и раскрытое самим же следователем преступление. Этим актом, судя по части 2 статьи 154 УПК РФ, лицо привлекается к уголовной ответственности. Основаниями такого обвинения являются «следственные» доказательства, полученные в одностороннем порядке (факты-2, то есть данные, проинтерпретированные, истолкованные в условиях монополизированного права на интерпретацию – самим следователем), хотя и с допущением защиты в некоторых случаях.

Назначение данного порядка предъявления обвинения оправдано только инквизиционным строем предварительного расследования. Формирование доказательственной базы на предварительном расследовании реально происходит почти исключительно в результате действий органа предварительного расследования. Равенства сторон в собирании доказательств нет, чтобы не говорили сторонники «адвокатского расследования». И в этом плане мы разделяем позицию тех, кто считает, что адвокатского расследования у нас нет. Не потому, что сочувствуем этой позиции, а потому, что она более соответствует действительности. Строй нашего процесс таков, что не позволяет адвокату выступать равной стороной в доказывании, особенно в досудебном производстве и особенно в том, что касается получения доказательств.

Мы считаем, что единственной возможностью для выстраивания последовательной системы доказательственного права является идея о единстве процесса – единстве судебного права и единстве основных процессуальных категорий. Унификатором представлений о том, как должно проводиться доказывание оснований для принятия судом правосудного решения, является категория иска[943]943
  На это указывается в современной общеправовой и отраслевых процессуальных науках.
  См., например: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 53; Павлушина А.А. Теория юридического процесса: итоги, проблемы, перспективы развития / Под ред. В.М. Ведяхина. – Самара, 2005. – С. 311–318; Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. – Томск, 1989. – С. 44; Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе: Монография. – Н. Новгород, 1997. – С. 13–14; Он же. Понятие и сущность уголовного иска. – С. 35–47; Круглов И.В. Уголовный иск и механизм его доказывания: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2001. – С. 11 и след.


[Закрыть]. Схема для доказывания должна быть одной во всех видов судопроизводства. Понятие доказательства, структура доказывания также должны быть максимально сближены, а еще лучше унифицированы.

Концепция «уголовного иска» имеет для процессуальной науки принципиальный характер. Это подчеркивали классики отечественной уголовно-процессуальной науки, такие как Кулишер, В.А. Рязановский М.С. Строгович, М.Л. Шифман, Н.Н. Полянский и многие другие. Обвинение по юридической природе, по социальной сущности представляет собой иск, иск уголовный[944]944
  См.: Проблемы судебного права / Н.Н. Полянский, М.С. Строгович, В.М. Савицкий, А.А. Мельников. – М., 1982. – С. 126; Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. – С. 44.


[Закрыть]. Категория иска является родовым понятием для таких его разновидностей, как гражданский и уголовный иски[945]945
  См.: Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. – С. 44.


[Закрыть]. «Защита права или законного интереса против его нарушения – вот то, что позволяет рассматривать гражданский, уголовный (обвинение) и административный иски как одноплановые процессуальные явления, как разновидности единого родового понятия иска, выступающего в качестве универсального правового инструмента по приведению в движение судебной машины с целью защиты нарушенных или оспоренных прав либо законных интересов»[946]946
  Там же. – С. 45.


[Закрыть].

Ряд ученых считает иск средством судебной защиты, то есть требованием, обращением заинтересованного лица к суду с просьбой о разрешении правового конфликта в целях защиты своих или чужих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов[947]947
  См.: Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. – С. 19; Щеглов В.Н. Иск о судебной защите гражданского права. – Томск, 1987. – С. 17; Власов А.А. Гражданское процессуальное право: Учебник. – М., 2003. – С. 199, 200.


[Закрыть]. Другие авторы под иском понимают само правопритязание, само субъективное право «в состоянии, годном к немедленному принудительному в отношении должника осуществлению»[948]948
  Добровольский А.А. Основные проблемы исковой формы защиты права/А.А. Добровольский, С.А. Иванова. – М., 1979 – С. 17.


[Закрыть]. Родовое понятие иска можно определить как требование к суду о защите нарушенного или оспоренного права или охраняемого законом интереса[949]949
  См.: Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. – С. 46.


[Закрыть]. Есть сторонники точки зрения, согласно которой иск одновременно имеет две стороны: процессуальную и материально-правовую. «Спорное материально-правовое требование одного лица к другому, подлежащее рассмотрению в определенном процессуальном порядке, называется иском… Обращение в суд или иной юрисдикционный орган будет исковым только в том случае, если оно сопровождается требованием к другой стороне и суду о рассмотрении дела в определенном исковом порядке»[950]950
  Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. – М., 2003. – С. 219–220.


[Закрыть]. Любое обращение в суд с иском должно сопровождаться требованием к ответчику, то есть конкретному лицу, нарушившему его право. В сочетании двух требований: материально-правового (требования истца к ответчику) и процессуально-правового (требования истца к суду) и состоит иск. Без одной из этих сторон иска не существует[951]951
  См. там же. – С. 220.


[Закрыть]. По мнению Н.Н. Полянского, уголовный иск – это требование о защите объективного правопорядка, подразумевающее и защиту признанных этим правопорядком субъективных прав граждан. Через уголовный иск государство прибегает к уголовной репрессии[952]952
  См.: Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. – М., 1927. – С. 11, 12.


[Закрыть]. «Суд по общему правилу разрешает иск. Всякий иск есть утверждение, что какому-либо физическому лицу, корпорации, учреждению или даже самому государству – принадлежит какое-либо право, например, право накалывания. Это утверждение нуждается в проверке со стороны суда»[953]953
  Там же. – С. 8.


[Закрыть]. Концепция «уголовного иска» и получила развитие в последнее время, однако большинство процессуалистов пока выступают против нее.

Суть искового производства состоит в том, что судебная проверка основательности правопритязания истца предшествует признанию и принудительному осуществлению последнего. «Спорное материально-правовое требование одного лица к другому, подлежащее рассмотрению в определенном процессуальном порядке, называется иском… Обращение в суд или иной юрисдикционный орган будет исковым только в том случае, если оно сопровождается требованием к другой стороне и суду о рассмотрении дела в определенном исковом порядке»[954]954
  Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. – С. 219–220.


[Закрыть].

Категория уголовного иска важна для понимания доказывания, потому что «уголовный иск дает процессу его содержание»[955]955
  Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. – С. 25.


[Закрыть]. Посредством уголовного иска обвинитель приводит в действие или останавливает ход данного механизма. Предъявление уголовного иска (обвинительного заключения / акта) в соответствии с процессуальными правилами порождает у суда обязанность принять его к своему производству, рассмотреть и разрешить дело по существу. Нет иска, нет доказывания. Иными словами, необходимость в доказывании порождается утверждением о существовании каких-либо фактов, подтверждающих или опровергающих исковые правопритязания, само же доказывание является показателем процессуальной состоятельности, способность защитить свою правовую позицию перед лицом оппонента в суде. «Процессуальное доказывание – это судебная (и досудебная, если это предусмотрено законом) способность защиты правовой позиции субъектом процессуального доказывания. Соответственно, общетеоретическое понятие «доказывание» должно пониматься как способность защиты правовой позиции субъектом доказывания»[956]956
  Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 88.


[Закрыть].

Исковая модель доказывания является принципиальной для англо-американской теории. «Стороны контролируют процесс доказывания, именно сторона определяет предмет доказывания, определяет свидетелей, которых необходимо вызвать, допрашивает противоположную сторону и свидетелей и т. д…Конкурентный процесс – этот принцип определяет способ представления дел в судебном процессе. В соответствии с этим принципом адвокаты и тяжущиеся стороны развернуто и убежденно излагают доказательства и юридические доводы в пользу своих клиентов»[957]957
  Цит. по: Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. – С. 88.


[Закрыть].

Категория уголовного иска затрагивает ядро уголовного процесса – доказывание. Доказывание уголовного иска – эта новое понимание цели доказывания, средств и способов доказывания, субъектов доказывания[958]958
  См.: Александров А.С. Понятие и сущность уголовного иска. – С. 39.


[Закрыть].

Цель иска – это само защищаемое посредством иска право, нарушенное или оспоренное[959]959
  См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. – С. 222.


[Закрыть], удовлетворение требования истца. Целью любого иска является то, чтобы в строгом соответствии с законом и фактическими обстоятельствами дела разрешить вопрос о защите того или иного права (интереса), то есть дать обоснованный ответ по существу заявленного требования о защите нарушенного или оспоренного права или охраняемого законом интереса (иска). По этому поводу И.Я. Фойницкий писал: «Задача, преследуемая сторонами в процессе, состоит в том, чтобы склонить суд признать утверждаемую им, пока только субъективную истину, истиною объективной»[960]960
  Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. – Т. 2. – С. 7.
  См. об этом также: Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство – судопроизводство. – С. 406; Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. – М., 1939. – С. 124.


[Закрыть]. Субъективное утверждение перед судом виновности определенного лица только тогда является уголовным иском, когда приводит в движение процесс[961]961
  См.: Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. – С. 115.


[Закрыть]. Другими словами, И.Я. Фойницкий в иске видел средство установления истины по делу[962]962
  Аналогичного взгляда придерживался и В.А. Рязановский.
  См.: Рязановский В.А. Единство процесса: Учебное пособие. – М, 2005. – С. 37.


[Закрыть]. И в этом он был не одинок[963]963
  См. там же. – С. 49–50, 69.


[Закрыть]. По мнению Н.Н. Полянского, целью уголовного процесса является установление для конкретного случая существования права государства на наказание и эвентуально[964]964
  «Эвентуально» значит «возможно при благоприятных обстоятельствах».


[Закрыть] тех пределов, в которых оно подлежит осуществлению[965]965
  См.: Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. – С. 44.


[Закрыть].

А.С. Александров считает, что цель уголовного судопроизводства состоит в том, чтобы разрешить уголовный иск[966]966
  См.: Александров А.С. Понятие и сущность уголовного иска. – С. 35–47; Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва. – С. 23.


[Закрыть]. Цель обвинителя – защитить иском в суде общественное благо. Соответственно доказывание будет опосредовать достижение данной дели.

Предъявление уголовного иска обвинителем возлагает на суд обязанность рассмотреть его и принять решение по существу содержащихся в нем требований, то есть проверить правильность утверждения обвинителя о том, что обвиняемый (ответчик) не может считаться невиновным, а должен быть признан виновным нарушителем уголовного закона и субъектом уголовной ответственности, то есть суд обязан приступить к доказыванию, обеспечить сторонам условия для доказывания своих правовых позиций.

Предъявление иска делает предметом доказывания, спора правильность утверждения о том, что обвиняемый виновен в совершении инкриминируемого ему преступления. «Уголовный иск является требованием проверки виновности»[967]967
  Александров А.С. Понятие и сущность уголовного иска. – С. 35–47. См. также: Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва. – С. 23.


[Закрыть]. Уголовный иск создает для суда обязанность проверить по существу это обвинение и на основе материалов судебного следствия постановить решение, соответствующее материальной истине[968]968
  См.: Шифман М.Л. Прокурор в уголовном процессе. – М., 1948. – С. 36.


[Закрыть]. Поскольку в обвинении содержатся предварительные ответы на основные вопросы дела (применим или не применим уголовный закон в данном случае), постольку суд должен убедиться в правильности этих ответов.

Уголовный иск есть утверждение обвинителя, устанавливающее связь между правонарушением, как деянием, и известным лицом, как деятелем[969]969
  См.: Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. – С. 113, 116.


[Закрыть]. Если содержащееся в уголовном иске утверждение о виновности обвиняемого в совершении преступления считать тезисом, то основания уголовного иска должны быть сочтены посылками для выведения этого тезиса. В свою очередь доказательства, представляемые стороной обвинения, должны в таком случае считаться фактами, образующими фактическую основу для аргументации в пользу или против существования этих оснований.

Спорные факты в процессе удостоверяются доказательствами, поэтому на них сосредотачивается борьба сторон. Кто не доказал спорного факта, тот может потерять процесс, если на этом факте основывается его иск, опирается его защита. В области права и процесса доказательства имеют свой предмет, особенности которого отражаются на всей их системе. Для судьи недостаточно знать только общие правила логики о доказательствах. Он должен быть знаком и с юридической теорией, то есть с совокупностью правил об этом предмете, вытекающих из системы права и процесса. В этой теории определяется предмет и средства судебных доказательств, отношение к ним тяжущихся сторон и суда и сам порядок судопроизводства о доказательствах[970]970
  См.: Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. – Т. 1. – С. 271.


[Закрыть].

К.И. Малышев писал в связи с этим: «Истец просит об изменении существующего состояния отношений, ответчик желает только сохранить это состояние… очевидно, что в момент предъявления иска истец потеряет процесс, если ничего и более ничего не будет доказано ни с той, ни с другой стороны, если не будут приведены основания для изменения существующего состояния или порядка»[971]971
  Там же. – С. 274–275.


[Закрыть].

Органы обвинительной власти государства на основании данных, полученных в установленном законом порядке, презюмируют виновность лица в совершении преступления, а все дальнейшее производство по делу сводится к проверке этой презумпции – через состязание со стороной защиты, в окончательном виде – перед судом. При этом способ проверки обоснованности и законности обвинения определяется презумпцией невиновности, которой руководствуется судебная власть, как высшая, верховная власть в уголовном судопроизводстве, которой принадлежит право на установление судебной истины. Уголовное судопроизводство развивается через опровержение обвинительной властью презумпции невиновности обвиняемого, убеждение суда в его виновности.

Таким образом, в свете категории «уголовный иск» важнейшие понятия доказательственного права образуют четкую картину, которая не только дает общее представление о том, что такое доказывание, но и позволяет увидеть ранее уходившие от внимания специалистов черты в понятии доказательства, его свойств, элементах доказывания и пр.

Судебное доказывание есть деятельность субъектов процесса по установлению при помощи указанных законом процессуальных средств и способов объективной истинности наличия или отсутствия фактов, необходимых для разрешения спора между сторонами, то есть фактов основания требований и возражений сторон[972]972
  См.: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. – М., 1982. – С. 22.


[Закрыть].

Наш главный наш тезис состоит в том, что применительно к состязательному уголовному процессу теория доказательств должна строиться на категории иска. Это категория дает понимание ряду моментов: кто доказывает – стороны, где – в суде, каким образом – путем представления своих доказательств (фактов-2) и выведения из них доводов, обращенных к суду. На доводах лежит отпечаток партийности стороны – они выражают версию стороны, дело стороны, подкрепленные системой аргументации. В ходе состязательной проверки фактов, борьбы интерепретаций происходит событие «возгонки» фактов-2 в высшую фракцию достоверности – факт-3. Все назначение состязания – это перекрестная перепроверка фактических данных, материалов дела, полученных и представленных сторонами на предмет их достоверности, относимости, достаточности, чтобы убедить судью.

Категория «уголовный иск» неразрывно связана с состязательной формой уголовного судопроизводства[973]973
  См. об этом, например: Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. – С. 72; Кулишер А.М. Защита субъективных публичных прав посредством иска // Юридический вестниик. – 1913. – Кн. 4. – С. 123, 124, 126.


[Закрыть], а главное, что мы должны сказать о состязательном доказывании, это то, что оно может быть только судебным, представление и исследование доказательств в пользу или против предъявленного иска может быть только в открытом судебном заседании, перед независимым, беспристрастным судом. Иными словами, форма определяет содержание доказательственной деятельности и качества фактов, получаемых в ее процессе, качество и самих процессуальных решений.

Отсюда вытекает вывод о том, что досудебное доказывание – формирование оснований для уголовного иска стороной обвинения и подготовка противодоказательств стороной защиты не могут считаться «процессуальным» доказыванием, то есть юридической деятельностью, порождающей юридические же факты[974]974
  Не будем вдаваться в проблематику прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям.


[Закрыть]. Только судебное доказывание может считаться полноценным способом удостоверения фактов и установления истины по делу.

Е.В. Васьковский отмечал: «Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, не способным предъявить неправовое требование, и точно также не может отказать в иске, исходя из того, что возражения ответчика заслуживают ввиду его нравственных качеств полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность. Деятельность тяжущихся, имеющая целью убедить суд в истинности их утверждений и заявлений, называется доказыванием (probatio, Beweisfuhmng), а те средства, с помощью которых производится доказывание, носят название доказательств (instrumenta, Beweismittel, preuves)»[975]975
  Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. – 2-е изд. – М., 1917. – С. 228.


[Закрыть].

Так, М.А. Гурвич считает, что «под доказыванием подразумевается деятельность, имеющая целью убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов; под «доказательствами» – те средства, которые служат этому утверждению. Доказывание совершается путем приведения доказательств»[976]976
  Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. – С. 99.


[Закрыть], а далее определяет «доказывание как деятельность, связанную с убеждением суда в истинности рассматриваемых им фактов»[977]977
  Там же.


[Закрыть]. Суд вынесен ученым за рамки доказательственной деятельности. Соответственно суд, по мнению профессора Гурвича, не участник доказывания.

Хотя познание, получение фактических данных может иметь место, но ввиду отсутствия состязательности, невозможности противопоставления позиций сторон и их доводов перед независимым арбитром; отсутствуют условия для события, о котором мы говорим, как единственно возможном способе конституирования факта-3.

Субъекты доказывания и роль суда в доказывании в свете состязательности и искового производства выглядят таким образом.

Субъектом права на уголовный иск выступает обвинитель, он же несет бремя доказывания уголовного иска, им сформулированного и выдвинутого в установленном законом порядке перед судом, открыто, гласно для стороны защиты. Суть правил о распределении бремени доказывания между сторонами состоит в следующем: кто утверждает, тот и доказывает. Обвинитель через предъявление уголовного иска в суде берет на себя основное бремя доказывания – доказывание иска, его юридической и фактической сторон. Субъектами доказывания являются лишь стороны, чей спор о праве должен разрешить суд[978]978
  См.: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. – С. 23–24.


[Закрыть].

К субъектам доказывания надо относить тех участников процесса, процессуальная деятельность которых направлена на установление истинности наличия или отсутствия фактов – стороны, суд. Стороны доказывают правомерность своих требований, суд доказывает истину.

Стороны доказывают, а суд разбирает и разрешает дело для того, чтобы вынести законное и обоснованное решение, суд исследует, проверяет и оценивает доказательства. Это разумное разделение труда между судом и сторонниками в отношении судебных доказательств.

На страницах юридической печати идет непрекращающаяся дискуссия о том, как конституционный принцип состязательности процесса и равенства прав сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) согласуется с обязанностью суда всесторонне исследовать обстоятельства дела с целью разрешения спора сторон, с (возможной) активностью суда по истребованию дополнительных доказательств, с возможностью (самостоятельного) выхода суда за пределы требований сторон, а также другими аспектами деятельности суда в рамках состязательной процессуальной процедуры (ст. 15 УПК РФ)[979]979
  См.: Кореневский Ю. Нужна ли суду истина? // Российская юстиция. – 1994. – № 5. – С. 20–22; Тенчов Э.С. Объективная истина и суд присяжных / Э.С. Тенчов, О.В. Кузьмина//Государство и право. – 1994. – № 11. – С. 132–139; и др.


[Закрыть]. Некоторые ученые считают, что суд должен быть пассивным, вообще не осуществлять доказывание[980]980
  См.: Джатиев В.С. Общая методология и современные проблемы обвинения и защиты по уголовным делам: Дис… д-ра юрид. наук. – Владикавказ. – 1995. – С. 13.


[Закрыть]; роль председательствующего судьи в судебном заседании существенно ограничивается и сводится лишь к формальному выслушиванию аргументов сторон и вынесению на их основе окончательного решения[981]981
  См.: Ершов В.В. Проблемы рассмотрения уголовных дел судом присяжных / В.В. Ершов, Л.С. Халдеев // Государство и право. – 1994. – № 2. – С. 81–82; Москалев Н. Конституция России и проблемы судопроизводства в уголовном процессе // Российская юстиция. – 1996. – № 2. – С. 22; Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства и доказательства. – С. 40.


[Закрыть]. Так, С.А. Пашин в пояснительной записке к проекту УПК РФ, подготовленному ГПУ при Президенте РФ, писал: «Уголовное судопроизводство – не инструмент борьбы с преступностью и подавления преступников, а прежде всего правовая рамка, позволяющая установить на основе доказательств, имеют ли следователь, прокурор, суд дело с преступлением либо безразличным для уголовного права поступком, с виновным или невиновным в совершении запрещенного уголовным законом деяния лицом. При этом правовая форма работы всеобща, обязательна и самоценна, а отход от нее не может быть оправдан никакими практическими конъюнктурными соображениями»[982]982
  Проект УПК РФ. – М., 1994. – С. 3.


[Закрыть]. В этом же документе содержится и другое принципиальное высказывание: «Единственная функция суда – осуществление правосудия, то есть рассмотрение и разрешение в рамках надлежащей правовой процедуры уголовного дела или материала. Бремя доказывания лежит на сторонах, спорящих перед судом»[983]983
  Там же. – С. 5.


[Закрыть]. Он же высказывал мысль о том, что «юрист отвечает не за обнаружение истины, а лишь за то, чтобы результат судоговорения был достигнут определенным образом», ибо «…с помощью доказательств не устанавливается истина», а лишь «обосновываются определенные выводы по делу»[984]984
  Пашин С.А. Проблемы доказательственного права // Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. – М., 1995. – С. 312, 322.


[Закрыть]. «Суд выносит решение только на основе того материала, который представили стороны, даже если, по мнению суда, не отражает полностью всех обстоятельств дела»[985]985
  Там же.


[Закрыть].

Однако, на наш взгляд, правы те ученые, которые продолжают отстаивать точку зрения о пользе активной роли судьи в доказывании[986]986
  См.: Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе // Государство и право. – 1996. – № 9. – С. 66; Он же. Предварительное и судебное следствие по УПК РФ: проблемы соотношения // Актуальные проблемы современного уголовного процесса России: Межвузовский сборник научных статей / Под ред. В.А. Лазаревой. – Самара, 2008. – Вып. 3. – С. 40 41; Алексеева Л. Действительные или мнимые противоречия // Российская юстиция. – 1995. – № 6. – С. 23–24; Бабенко А. Суд должен проявлять активность при сборе и исследовании доказательств / А. Бабенко, Н. Черкасова // Законность. – 1993. – № 12. – С. 1–2; и др.


[Закрыть], которую сформулировали классики: «Состязание сторон проводится при руководящей роли суда»[987]987
  Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. – М., 1955. – С. 174.


[Закрыть]. За судом в состязательном процессе должна быть сохранена активная руководящая роль; именно суд направляет исследование дела в сторону, благоприятствующую раскрытию истины.

Суд обязан всеми разрешенными процессуальными способами добиться того, чтобы истина была установлена и соответственно, чтобы уголовное наказание понесло не то лицо, которое «отказалось от спора» по каким-либо соображениям, а то, которое действительно виновно в совершении преступления. Суд не должен быть связан ни процессуальной позицией сторон (необходимость самих сторон под сомнение не ставится, то есть об отказе от состязательности речи не идет), ни мерой их активности в представлении доказательств. Суд вправе по собственной инициативе собирать доказательства с тем, чтобы установить истину и разрешить дело по существу, причем чаще всего независимо от того, есть спор или нет[988]988
  См.: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. – СПб., 2002. – С. 186–187.


[Закрыть].

Как совершенно верно пишет С.П. Гришин, суд опосредует в своей деятельности все элементы процесса доказывания, является активным его участником в рамках любой из форм отправления правосудия и прежде всего, и главным образом в такой его центральной части, как судебное следствие. Судья связан волей и позицией сторон только в той мере, в какой это не создает препятствия для полного и объективного выяснения обстоятельств дела и установления объективной истины. Предусмотренный законом порядок судебного следствия: его предмет, пределы, а также процедура производства отдельных следственных действий и других действий сторон и суда – главная гарантия достижения объективной истины[989]989
  См.: Гришин С.П. Судебное следствие в смешанном уголовном процессе (гносеологический, процессуальный и тактико-криминалистический аспекты). – С. 100.


[Закрыть].

Надо отметить, что Конституционный Суд РФ исходит из того, что суд должен обеспечить полное и всестороннее исследование всех обстоятельств дела в целях принятия правосудного, то есть законного, обоснованного и справедливого решения. «После передачи материалов уголовного дела с обвинительным заключением в суд именно этот орган, разрешая дело на основе полного и всестороннего исследования в судебном заседании всех его обстоятельств, осуществляет проверку процессуальных актов и других материалов досудебного производства»[990]990
  Пункт второй мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 года № 5-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 133, части 1 статьи 218 и статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью “Моноком”» // СЗ РФ. – 1999. – № 14. – Ст. 1749.
  См. также пункт 2 определения Конституционного Суда РФ от 5 ноября 2004 года № 359-0 «По жалобе гр-на Передерия М.Г. на нарушение его конституционных прав частью 4 статьи 47 и пунктом 1 статьи 254 Уголовно-процессуального кодекса РФ» // СЗ РФ. – 2004. – № 52. – Ст. 5586; пункт 2 определения Конституционного Суда РФ от 5 ноября 2004 года № 360-0 «По жалобе гр-на Краюшкина Е.В. на нарушение его конституционных прав частью 4 статьи 133 Уголовно-процессуального кодекса РФ» // СЗ РФ. – 2004. – № 52. – Ст. 5587; пункт 2 определения Конституционного Суда РФ от 5 ноября 2004 года № 360-0 «По жалобе гр-на Филиппова В.Т. на нарушение его конституционных прав частью 2 статьи 24, частью 4 статьи 133, статьей 239 и пунктом 1 статьи 254 Уголовно-процессуального кодекса РФ» // СЗ РФ. – 2004. – № 52. – Ст. 5588.


[Закрыть]. Суд, осуществляя доказывание, обязан принимать в установленных процессуальных формах все зависящие от него меры к тому, чтобы были получены доказательства, подтверждающие как виновность, так и невиновность лица в совершении инкриминируемого ему преступления[991]991
  См. пункт 4 постановления Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 года № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» // СЗ РФ. – 2004. – № 27. – Ст. 2804.


[Закрыть].

Наверное, можно говорить, что состязательная процедура способна гарантировать достижение истины по делу только в единстве с активной ролью председателя в доказывании. Суд, не нарушая правила состязательного судопроизводства, должен принять меры к установлению фактов по делу, их всесторонней интерпретации и выведения выводов для принятия правильного решения по делу.

Дальнейшее объяснение исходит из того, что такое доказывание уголовного иска должно касаться, понятий «предмет», «основания», «предпосылки», «условия предъявления» уголовного иска. Иск состоит из двух элементов: предмета и оснований, они характеризуют его содержание и правовую природу[992]992
  См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. – С. 350; Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. – С. 124.


[Закрыть]. Предметом иска чаще всего считают то конкретное материально-правовое требование, вытекающее из спорного правоотношения, которое истец предъявляет к ответчику и относительно которого суд должен вынести решение по делу[993]993
  См.: Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. – С. 204; Шифман М.Л. Прокурор в уголовном процессе. – С. 36.


[Закрыть]. Предмет уголовного иска – «утверждение» о виновности обвиняемого в совершении преступления, подразумевающее последующее его привлечение к уголовной ответственности, признание правомерности которого требует перед судебной властью сторона обвинения[994]994
  См.: Уголовно-правовые и уголовно-процессуальные аспекты сделки о признании уголовного иска / И.А. Александрова, И.В. Круглов, А.Ф. Кучин, А.Г. Смолин. – С. 67.


[Закрыть].