Текст книги "Медиа-пиратство в развивающихся экономиках"

Автор книги: Джо Караганис

сообщить о нарушении

Текущая страница: 8 (всего у книги 41 страниц)

Felton, Edward. 2010. «Census of Files Available via BitTorrent.» Freedom to Tinker(blog), January 10. http:// www.freedom-to-tinker.com/blog/felten/census-fles-available-bittorrent.

Funarte. 2009. Cultura em Numeros. Brazil Ministry of Culture.

GAO (US Government Accountability Offce). 2010. Intellectual Property: Observations on Efforts to Quantify the Economic Effects of Counterfeit and Pirated Goods.GAO-10-423. Washington, DC: GAO. http://www.gao.gov/new.items/ d10423.pdf.

Goldstein, Paul. 1994. Copyright’s Highway: From Gutenberg to the Celestial Jukebox. New York: Hill and Wang.

Ghazi, Koroush. 2009. «PC Game Piracy Examined.» TweakGuides,June. Accessed August 15, 2009. http://www. tweakguides.com/Piracy_1.html.

Grice, Corey and Sandeep Junnarkar. 1998. «Gates, Buffett a Bit Bearish.» CNET News,July 2. http://news.cnet. com/2100-1023-212942.html.

Hachman, Mark. 2010. «CSI Redmond: How Microsoft Tracks Down Pirates.» PCMag.com,April 26. http:// www.pcmag.com/article2/0,2817,2363041,00.asp.

Huygen, Annelies et al. 2009. «Ups and Downs: Economic and Cultural Effects of File Sharing on Music, Film and Games.» TNO-rapport, February 18, TNO Information and Communication Technology, Delft.

Hu, Jim. 2002. «Music Sales Dip; Net Seen as Culprit.» CNET News,April 16. http://news.cnet.com/Music-sales-dip-Net-seen-as-culprit/2100-1023_3-883761.html?tag – mncol;txt.

IDC (International Data Corporation). 2009. Aid to Recovery: The Economic Impact of IT, Software, and the Microsoft Ecosystem on the Economy. Framingham, MA: IDC.

IFPI (International Federation of the Phonographic Industry). 2001. IFPI Music Piracy Report. London: IFPI._. 2006. The Recording Industry 2006Piracy Report: Protecting Creativity in Music. London: IFPI._. 2009. Digital Music Report 2009. London: IFPI.

IIPA (International Intellectual Property Alliance). 2010a. 2010 Special 301 Report on Copyright Protection and Enforcement: India. Washington, DC: IIPA._. Indonesia: 2010 Special 301 Report on Copyright Protection and Enforcement.Washington, DC: IIPA. http://www.iipa.com/rbc/2010/2010SPEC301 INDONESIA.pdf.

ISFE (Interactive Software Federation of Europe). 2009. «The Economics of Gaming.» http://www.isfe-eu.org/ in-dex.php?PHPSESSID – d4f6r9d0oap3sdeulekc4ore92&oidit – T001:8ca835a1574ad46296a34393b4 e28c57.

Johns, Adrian. 2010. Piracy: The Intellectual Property Wars from Gutenberg to Gates. Chicago, IL: University of Chicago Press.

Karaganis, Joe, and Robert Latham. 2005. The Politics of Open Source Adoption.Social Science Research Council, New York. http://wikis.ssrc.org/posa/index.php/Main Page.

Katz, Ariel. 2005. «A Network Effects Perspective on Software Piracy.» University of Toronto Law Journal 55.

Kirkpatrick, David. 2007. «How Microsoft Conquered China.» Fortune,July 17. http://money.cnn.com/ maga-zines/fortune/fortune_archive/2007/07/23/100134488/.

Kohi-Khandekar, Vanita. 2010. The Indian Media Business. Delhi: Sage Publications.

Kramer, Staci D. 2002. «Content’s King.» Cable World, April 29.

Lamer, Paul. 2006. «What’s On Your iPod?» Duke Listens!(blog), May 22. http://blogs.sun.com/plamere/entry/ what_s_on_your_ipod.

Larkin, Brian. 2004. «Degraded Images, Distorted Sounds: Nigerian Video and the Infrastructure of Piracy.» Public Culture 16:289–314.

Liebowitz, Stan J. 2004. «The Elusive Symbiosis: The Impact of Radio on the Record Industry.» Review of Economic Research on Copyright Issues 1(1). Accessed February 26, 2010. http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id—1146196.

Linden, Greg. 2004. «China Standard Time: A Study in Strategic Industrial Policy.» Business and Politics 6.

Lohr, Steve. 2004. «Software Group Enters Fray Over Proposed Piracy Law.» New York Times,July 19. http:// www.nytimes.com/2004/07/19/technology/19piracy.html.

Madden, Mary, and Lee Rainie. 2005. «Music and Video Downloading Moves Beyond P2P.» Project memo, March, Pew Internet and American Life Project, Washington, DC. http: //www. p ewinternet. or g/~/media// Files/Reports/2005/PIP_Filesharing_March05.pdf.pdf.

Manuel, Peter Lamarche. 1993. Cassette Culture: Popular Music and Technology in North India. Chicago, IL: University of Chicago Press.

Masnick, Mike. 2009. «Proftable ‘Pay Us Or We’ll Sue You For File Sharing’ Scheme About To Send 30,000 More Letters.» Techdirt,November 25. http://www.techdirt.com/articles/20091125/1047377088.shtml.

McIllwain, Jeffrey. 2005. «Intellectual Property Theft and Organized Crime: The Case of Film Piracy.» Trends in Organized Crime 8:15–39.

Mondok, Matt. 2007. «Microsoft Executive: Pirating Software? Choose Microsoft!» Ars Technica, March 12. http:// ars-technica.com/microsoft/news/2007/03/microsoft-executive-pirating-software-choose-microsoft.ars.

MPAA (Motion Picture Association of America). 2005. The Cost of Movie Piracy. Washington, DC: MPAA._. 2006. U.S. Theatrical Market Statistics. Washington, DC: MPAA._. 2009. Theatrical Market Statistics. Washington, DC: MPAA. http://www.mpaa.org/2008%20

MPAA%20Theatrical%20Market%20Statistics.pdf.

Mukasey, Michael. 2008. Speech at the Tech Museum of Innovation, San Jose, CA, March 28.

Nintendo. 2009. Nintendo Anti-Piracy Training Manual. Nintendo Anti-Piracy Program. ap.nintendo.com/_pdf/ Nin-tendo_Antipiracy_Training_Manual.pdf.

Noble, Ronald K. 2003. «The Links Between Intellectual Property Crime and Terrorist Financing.» Statement of the secretary general of Interpol to the US House Committee on International Relations, 108th Cong., July 16. http://www.interpol.int/public/ICPO/speeches/SG20030716.asp.

Oberholzer-Gee, Felix, and Koleman Strumpf. 2007. «The Effect of File Sharing on Record Sales: An Empirical Analysis.» Journal of Political Economy 115:1-42._. 2009. «File-Sharing and Copyright.» Working Paper 09-132, Harvard Business School, Boston, MA.

OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development). 2007. The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy.Paris: OECD. http://www.oecd.org/document/4/0,3343,en 2649 33703 40876868 1 1 1 1,00. html._. 2009. Piracy of Digital Content.Paris: OECD. http://www.oecd.org/document/35/0,3343,en_2649_34223_43394531_1_1_1_1,00.html.

O’Reilly, Tim. 2002. «Software Choice vs. Sincere Choice.» O’Reilly on Lamp.com, September 27. http://www. oreil-lynet.com/pub/wlg/2066.

Peitz, M., and P. Waelbroeck. 2006. «Why the Music Industry May Gain from Free Downloading: The Role of Sampling.» International Journal of Industrial Organization 24:907-13.

Piracy Is Not A Crime.com. 2006. «Terrorist Involvement.» http://www.piracyisnotacrime.com/stats-terror. php.

Reuters. 2007. «Piracy Worked for Us, Romania President Tells Gates.» Washington Post, February 1.

RIAA (Recording Industry of America). 2010. «Piracy: Online and on the Street.» http://www.riaa.com/ physicalpi-racy.php.

Rose, Mark. 1993. Authors and Owners: The Invention of Copyright. Cambridge, MA: Harvard University Press.

Samuelson, Pamela, and Tara Wheatland. 2009. «Statutory Damages in Copyright Law: A Remedy in Need of Reform.» William & Mary Law Review.

Sanchez, Julian. 2008. «750,000 Lost Jobs? The Dodgy Digits Behind the War on Piracy.» Ars Technica. http:// ars-technica.com/tech-policy/news/2008/10/dodgy-digits-behind-the-war-on-piracy.ars.

Sandoval, Greg. 2009. «Q&A: A Front-Row Seat for Media’s Meltdown.» CNET News,October 27. http://news. cnet.com/8301-31001_3-10383572-261.html.

2010. «Biden to File Sharers: ‘Piracy Is Theft.’» CNET News,June 22. http://news.cnet.com/8301-31001_3-20008432-261.html.

Schulze, Hendrik, and Klaus Mochalski. 2009. Internet Study 2008/2009. Leipzig: ipoque.

Sherman, Cary. 2003. Statement of the RIAA president and general counsel before the US Senate Committee on the Judiciary, 108th Cong., September 9. http://judiciary.senate.gov/hearings/testimony.cfm?id—902&wit id—2562.

Siwek, Stephen. 2006. The True Cost of Motion Picture Piracy to the U.S. Economy. Lewisville, TX: Institute for Policy Innovation._. 2007a. The True Cost of Sound Recording Piracy to the U.S. Economy. Lewisville, TX: Institute for Policy

Innovation._. 2007b. The True Cost of Copyright Industry Piracy to the U.S. Economy. Lewisville, TX: Institute for Policy

Innovation._. 2009. Copyright Industries in the US Economy. Washington, DC: IIPA._. 2010. Video Games in the 21st Century: The 2010 Report. Washington, DC: Entertainment Software

Association.

Smith, Michael, and Rahul Telang. 2009. «Competing with Free: The Impact of Movie Broadbases on DVD Sales and Internet Piracy.» MIS Quarterly 33:321-38.

Squire, Jason E. 2004. The Movie Business Book. New York: Simon & Schuster.

Sundaram, Ravi. 2007. «Other Networks: Media Urbanism and the Culture of the Copy in South Asia.» In Structures of Participation in Digital Culture, edited by Joe Karaganis. New York: Social Science Research Council.

Thallam, Satya. 2008. The 2008 International Property Rights Index. Washington, DC: Property Rights Alliance.

Treverton, Gregory F. et al. 2009. Film Piracy, Organized Crime, and Terrorism. Santa Monica, CA: RAND Corporation.

UNODC (United Nations Offce on Drugs and Crime). 2009. «The Eleventh United Nations Survey of Crime Trends and Operations of Criminal Justice Systems: 2007–2008.» http://www.unodc.org/unodc/en/data-and-analysis/crime_survey_eleventh.html.

USIBC (U.S.-India Business Council)/Ernst & Young. 2008. The Effects of Counterfeiting and Piracy on India’s Entertainment Industry. Washington, DC: USIBC.

Valenti, Jack. 1982. Testimony of the MPAA president to the US House Committee on the Judiciary, Subcommittee on Courts, Civil Liberties, and the Administration of Justice, 97th Cong., April 12. http://cryptome.org/ hrcw-hear.htm.

Vance, Ashlee. 2010. «Chasing Pirates: Inside Microsoft’s War Room.» New York Times,November 11. http:// www.nytimes.com/2010/11/07/technology/07piracy.html.

Varian, H. 2004. Copying and Copyright. Berkeley: University of California.

Vershinen, Alexander. 2008. «Vzyali na ispoug.» Smart Money/Vedomasti,February 18. http://www.vedomosti.ru/ smartmoney/article/2008/02/18/4937.

Walt Disney Company. 2010. Fiscal Year 2009 Annual Financial Report and Shareholder Letter. http://amedia.disney. go.com/investorrelations/annual_reports/WDC-10kwrap-2009.pdf.

Wang, Shujen. 2003. Framing Piracy: Globalization and Film Distribution in Greater China. Lanham, MD: Rowman & Little-feld.

WAN-IFRA (World Association ofNewspapers and News Publishers). 2008. World Digital Media Trends. Darmstadt: WAN-IFRA.

Willson, Kate. 2009. «Terrorism and Tobacco.» Tobacco Underground,June 28. http://www.publicintegrity.org/ investigations/tobacco/articles/entry/1441/.

Woodmansee, Martha, and Peter Jaszi. 1993. The Construction of Authorship: Textual Appropriation in Law and Literature. Durham, NC: Duke University Press.

Wu, Jia. 2010. Global Video Game Market Forecast. Boston: Strategy Analytics.

Zentner, Alejandro. 2006. «Measuring the Effect of File Sharing on Music Purchases.» Journal of Law & Economics 49:63–90.

Zhang, Mia. 2008. «Internet Traffc Classifcation.» Cooperative Association for Internet Data Analysis. http://www.caida.org/research/traffc-analysis/classifcation-overview/#discussion.

Глава 2: Сетевое управление и USTR

Джо Караганис и Шон Флинн

^{Участвовали: Сьюзан Селл, Права Фаттахи и Майк Палмедо}

Введение

Политика в сфере интеллектуальной собственности (IP) и связанного с ней принуждения когда-то была достаточно узкой областью права и проводилась на практике горсткой правительственных учреждений. Ведомства по авторским правами и патентам играли какую-то роль, как играла таможня и смесь из государственных и муниципальных органов полиции, нацеленных на коммерческих нарушителей. Основные обязанности устанавливались посредством внутреннего законодательства и регулировались – на международном уровне – посредством добровольных конвенций под руководством Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС).

Эта ситуация резко изменилась в последние четверть века. Политика в сфере IP стала предметом быстро разрастающегося массива международных конвенций и соглашений, вовлекая намного большее число международных субъектов, начиная от Всемирной торговой организации (ВТО), Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ), до Европейской комиссии и – возможно, самого заметного – Управления торгового представителя США (USTR), что изменило глобальную политику в области IP в рамках двусторонних и многосторонних торговых соглашений.

Соответственно усложнились меры принуждения. В Соединенных Штатах внутренние обязанности по принуждению в настоящее время распределяются между полдюжины крупных учреждений, включая департаменты Торговли, Национальной безопасности, Юстиции и Иностранных дел – Госдеп; Федеральное бюро расследований (FBI) и таможенную и пограничную охрану (Customs and Border Protection – CBP) – а также ведомства по авторскому праву и промышленной собственности. В России ответственность сосредоточена в Министерстве внутренних дел, но также распространяется на прокуратуру, ФСБ, Федеральную таможенную службу, Министерство культуры, Росохранкультуру, Федеральную антимонопольную службу и Министерство промышленности и торговли.

В Бразилии, усилия по принудительному применению права распределены между множеством децентрализованных полицейских сил, в том числе федеральной полицией, Федеральной дорожной полицией, государственной гражданской и военной полицией, таможенными агентствами и муниципальной службой, а также федеральными и государственными прокурорами. Координация на федеральном уровне является обязанностью Национального совета по борьбе с пиратством (National Council on Combating Piracy – CNCP), который объединяет представителей правительственных министерств и крупнейших отраслевых ассоциаций. Некоторые отдельные штаты и муниципалитеты также создают свои собственные версии CNCP.

Неизбежно появились новые учреждения и инициативы для координации растущей сети принуждения к праву. Соединенные Штаты недавно запустили свою вторую такую попытку за последнее десятилетие, заменяя Национальный правоохранительный координационный совет по интеллектуальной собственности (NIPLECC) на новую позицию «IP-царя» в Белом доме. Организация принуждения к соблюдению прав IP в России также прошла два крупных преобразования за этот период, сначала в вязи с созданием Правительственной комиссии по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности, её правовой охране и использованию в 2002 (в ведении тогда ещё вицепремьера Дмитрия Медведева), а затем с административной реформой 2006 года. Созданный в 2004 году CNCP в Бразилии, опубликовал свой антипиратский план в 2005 году, а обновленный план – в 2009 году.

Все эти координационные органы тесно сотрудничают с отраслевыми группами и гарантируют, что отрасль участвует в направлении усилий по принудительному применению права. Отраслевые группы, со своей стороны, координируют исследования, политические позиции и деятельность на всей совокупности национальных и международных юрисдикций, в которых они работают, а также друг с другом посредством координаторов более высокого уровня, таких как IIPA и BASCAP.[62]62
  Соответственно, Международный альянс интеллектуальной собственности (IIPA), со штаб-квартирой в Вашингтоне, округ Колумбия, и Бизнес действие по предотвращению контрафакции и пиратства (BASCAP), программа Международной торговой палаты.


[Закрыть] Международные организации, такие как ВОИС, также обеспечивают соединительную ткань – как сверху вниз в виде конвенций, так и снизу вверх посредством технической подготовки адвокатов, судей, таможенников и других субъектов в деле принудительного применения. Деньги текут через эти сети, так как международные отраслевые группы субсидируют своих местных партнеров. Результат – плотное «сетевое управление», по выражению Петера Драхоса, в котором выработка соответствующих политических решений и юрисдикции распределены между перекрывающимися государственными учреждениями и корпоративными сетями (Drahos and Braithwaite 2007).

Такое быстрое разрастание – результат политической активности в области IP в течении нескольких десятилетий со стороны отраслевых групп и присоединившихся государств – особенно Соединенных Штатов, Европейского союза и Японии (Sell 2003; Drahos and Braithwaite 2007). На национальном уровне, это разрастание отражает процесс накопления государственных ресурсов для усилий принуждения к соблюдению прав, отмечаемый периодическими попытками организовать и консолидировать получающуюся окрошку из акронимов и аббревиатур участвующих учреждений.

На международном уровне это отражает процесс «выбора площадки» представителями отрасли в отношении юрисдикции, в которой могут быть приняты более жёсткие и обязательные меры защиты IP. Там, где существующие юрисдикции демонстрируют недостаточную адаптацию, как ВОИС и ВТО в настоящее время, отраслевые лоббисты настояли на новых институтах с меньшим представительством препятствующих сторон. Со временем, защита расширяется, так как новые международные соглашения создают давление для изменений в национальных законодательствах, а изменения в национальных законодательствах обеспечивает новые основы для международных соглашений.

История политики в области IP за последние три десятилетия, в значительной степени, является историей таких манёвров, предпринимаемых всякий раз, когда международные или национальные институты оказывались несклонными принимать более жёсткие меры охраны. Уследить за результирующим процессом выработки политических решений может быть очень трудно, так как он движется между юрисдикциями, и в действительности он стал важным преимуществом для хорошо скоординированных государственных и отраслевых деятелей, имеющих ресурсы для управления этой сложностью и ее использования.

Акронимы и аббревиатуры

ACTA Anti-Counterfeiting Trade Agreement

BASCAP Business Coalition to Stop Counterfeiting and Piracy

CNCP (Brazil) National Council on Combating Piracy

FTA free trade agreement

GATT General Agreement on Tariffs and Trade

GSP Generalized System of Preferences

IIPA International Intellectual Property Alliance

IP intellectual property

IPR intellectual property rights

ISP Internet service provider

IT information technology

MPAA Motion Picture Association of America

NAFTA North American Free Trade Agreement

NET Act (US) No Electronic Theft Act

NGO non-governmental organization

P2P peer-to-peer

PhRMA Pharmaceutical Research and Manufacturers of America

RIAA Recording Industry Association of America

SECURE Standards to be Employed by Customs for Uniform Rights Enforcement

TRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights

USTR Office of the United States Trade Representative

WCO World Customs Organization

WHO World Health Organization

WIPO World Intellectual Property Organization

WTO World Trade Organization

ТРИПС и ТРИПС+

Возможно определяющим примером такого «выбора площадки» в 1994 году было Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), его принятием завершилась десятилетняя работа по переносу ответственности за глобальные нормы IP из ВОИС во вновь созданную ВТО. Большая часть ТРИПС имеет дело с товарными знаками, патентами и другими формами промышленной собственности, с расширением защиты биотехнологий, программного обеспечения, полупроводниковой техники и промышленных образцов. Что касается авторского права, то ТРИПС было, в первую очередь, упражнением по гармонизации национальных законодательств в соответствии с Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений – соглашением 1886 года, которое установило международно-признанные минимальные положения прав копирования, прав автора и прав на исполнение, «автоматическое» возникновение авторского права из факта создания произведения (а не из формальной регистрации) и ряд других особенностей современного законодательства об авторском праве.

ТРИПС рассматривался как более мощный инструмент, чем Бернская конвенция для унификации этих норм, поскольку, в отличие от ВОИС, ВТО обладало эффективной процедурой разрешения споров, способной привести к потере торговых привилегий, если жалоба члена организации удовлетворялась.

У развивающихся стран было два ожидания насчёт ТРИПС. Во-первых, они полагали, что гармонизация правил IP прекратит давние разногласия со странами высоких доходов, превышающие соответствующие уровни охраны интеллектуальной собственности. Во-вторых, они считали, что процесс урегулирования споров положит конец нападкам на развивающиеся страны в рамках двусторонних и региональных торговых переговоров – обстоятельств, в которых Соединенные Штаты использовали очевидные преимущества (Sell 2003; Bayard and Elliot 1994). Оба предположения оказались неверными. Вместо этого ТРИПС открыл период интенсивной политической активности на других площадках. Администратор Бернской конвенции – ВОИС немедленно начал раунд переговоров по распространению охраны за пределы основ ТРИПС. Эти переговоры привели к Договору ВОИС по авторскому праву (1996) и Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам (1996) – известных под общим названием Интернет Договоров из-за их положений, касающихся защиты цифровых произведений. Соединенные Штаты и Европейский Союз также продолжали вести переговоры о региональных и двусторонних соглашениях, которые включали более высокие уровни охраны IP и, в особенности, более сильные положения для принудительного применения права. Эти требования, обычно, описываются как ТРИПС +.

Бернская конвенция в отличие от многих своих формальных положений по охране творческих произведений, во многом, хранит молчание по вопросу принуждения, указывая лишь, что «незаконные копии произведения подлежат аресту» в странах-членах (ст. 16). Здесь ТРИПС пошел значительно дальше Бернской конвенции, указывая, как следует приводить нормы в жизнь, в частности, требуя, чтобы страны «предусматривали уголовные процедуры и штрафы, которые должны применяться, по крайней мере, в случаях умышленного неправомерного использования товарных знаков или нарушения авторского права в коммерческих масштабах» (статья 61).

Как и со многими положениями ТРИПС, формулировка обеспечивает явный путь к более жестким мерам, но и предоставляет странам свободу в определении ключевых терминов, таких как понимание «коммерческого масштаба» или характера наказания за нарушения, «достаточного для обеспечения сдерживающего средства». В последние два десятилетия стандарт коммерческого масштаба, в частности, стал источником значительной напряженности в торговых переговорах. В национальных законах об авторском праве времён Бернской конвенции, вариации коммерческого масштаба предоставляли наиболее широко распространённый порог уголовной ответственности в случаях нарушений. Стандарт последовательно требовал не количества контрафактных экземпляров самих по себе, а скорее, нарушения с целями извлечения прибыли, о чём свидетельствуют такие фразы, как «коммерческая выгода» (закон ЕС и США) и «финансовый доход» (США) (Harms 2007). Такая формулировка традиционно освобождает некоммерческие и личные нарушение от уголовной ответственности – хотя и не от гражданско-правовой ответственности. Так как цифровая дистрибуция сделала возможным масштабировать некоммерческое и личное копирование до уровней, когда-то оговоренных для коммерческих структур, то лежащие в основе стандарта допущения начали истощаться, и отраслевые группы начали настаивать на распространении уголовной ответственности на все нарушения.

Совместное давление отрасли по ликвидации порога коммерческого масштаба для уголовной ответственности датируется 1980-ми, когда компьютерные компании начали обращать внимание на взлом программного обеспечения в некоммерческих целях. В Соединенных Штатах изменения в законе об авторском праве в 1990-х постепенно расширили сферу уголовной ответственности и увеличили связанные с ней наказания. Этот сдвиг завершился в 1997 году принятием Закона против электронного воровства (No Electronic Theft Act – NET Act), который действительно разрушил стандарт коммерческого масштаба путем пересмотра понятия финансовой выгоды, распространив его на «получение, или ожидание получения каких-либо ценностей, в том числе получение других охраняемых авторским правом произведений» (п.2а).[63]63
  NET Act также ставит под сомнение другое традиционное требование к уголовной ответственности: намерение нарушить. Об этом и связанных вопросах см. Bailey (2002).


[Закрыть] Согласно новому определению, все нарушения подвергаются уголовному преследованию, с наказаниями до трёх лет тюремного заключения за первое нарушение и до шести лет за второе. На практике – несмотря на продолжающееся давление отрасли – закон применялся лишь несколько раз, в первую очередь, против дистрибьюторов пиратского программного обеспечения (и никогда против пользователей пиринговых сервисов). В большинстве стран с высоким уровнем дохода, в том числе в Соединенных Штатах, ответственные за принуждение органы опасались расширения уголовного преследования в этом направлении и вместо этого выступали за использование гражданской ответственности.[64]64
  Даже на гражданской арене были чрезвычайно редки дела о совместном использовании файлов в отношении лиц. В Соединенных Штатах гражданские иски против Джемми Томаса-Рассета и Джоэла Тененбаума являются единственными примерами, которые дошли до суда – оба доведены Американской ассоциацией звукозаписывающих компаний (RIAA). В обоих случаях присяжные поддержали требования RIAA по чрезвычайно высоким штрафам, налагая $1,92 млн штрафа на Томаса-Рассета за совместное использование двадцати четырех песен в P2P-сети (позднее снижен до $1,5 млн.) и $675000 штрафа на Тененбаума за тридцать песен. В 2009 году Министерство юстиции США зарегистрировало, что наказание Томаса-Рассета соответствовало Закону о цифровом воровстве и возмещении потерь авторского права от 1999, поднявшим установленную планку наказаний за нарушения.


[Закрыть] В большинстве стран со средним и низким уровнем дохода уголовное преследование, напротив, стало нормой (Harms 2007; Correa and Fink 2009).

Распределение государственных ресурсов является ещё одной сферой явной национальной свободы в рамках ТРИПС, и ещё одной областью, которая попала под значительное давление с момента его принятия. Поскольку страны принимают более широкую уголовную ответственность за нарушение, увеличились требования со стороны групп правообладателей о дополнительных государственных ресурсах для обеспечения соблюдения законов. Как мы уже обсуждали в главе 1, расширение ответственности и относительно скромный рост реальных возможностей для принуждения привели к расхождению между законом и его применением и к связанному множеству конфликтов вокруг ТРИПС в отношении той степени, в которой государства должны устанавливать приоритет принудительного применения. В статье 41.5 предмет сформулирован четко:

Ничто в настоящей Части не создаёт каких-либо обязательств по отношению к распределению ресурсов между принуждением к соблюдению прав интеллектуальной собственности и соблюдением закона в целом.

Отрывок подтверждает право государств устанавливать свои собственные приоритеты в отношении использования государственных ресурсов и признаёт, что трудности, связанные с принудительным применением прав IP часто неотделимы от больших проблем с судебным процессом и нормой права. Родственный отрывок в статье 61 ставит ударение на более сложном балансе, утверждая, что «доступные меры включают тюремное заключение и/или денежные штрафы, достаточные, чтобы служить средством сдерживания, в соответствии со степенью наказания, применяемого за преступления соответствующей тяжести».

Как обычно, формулировка здесь является достаточно уклончивой, чтобы поддерживать широкий спектр толкований о природе обязательств государства-члена – отчасти включая статус «доступных» средств сдерживания. Главная проблема этой формулировки, с точки зрения правообладателей, заключается в том, что нарушение авторских прав традиционно классифицировалось как мелкое правонарушение в законодательствах большинства развивающихся стран – импортеров интеллектуальной собственности. Штрафы за коммерческие нарушения, как правило, были низкими, а стандарты доказательности для осуждения относительно высокими. Органам принуждения, как правило, не хватало должностных полномочий, чтобы расследовать нарушения или производить аресты, прежде чем можно было начинать действия,[65]65
  Это требование объясняет относительно распространенное зрелище, когда полиция присутствует на рынках, где открыто продаются пиратские товары.


[Закрыть] требовалась жалоба правообладателей или их представителей. В этом контексте большинство стран также сопротивлялись давлению за создание специальных судов или «ускоренных» процедур для преследования нарушений авторского права независимо от более широких гражданских и уголовных процедур – факт, который сделал принуждение к праву медленным, часто многолетним этапом других гражданских и уголовных действий.

Следовательно, главной целью отраслевых групп и их партнеров в правительстве было продвижение нарушений авторских прав вверх по шкале приоритетов правоохранительных органов. Меры ТРИПС+ обычно включают положения о специальных судах IP, специально предназначенных полицейских и прокурорских подразделениях, и более низкие стандарты доказательности. Обеспечение полиции должностными полномочиями, чтобы инициировать расследования, проводить рейды, изымать товары и возбуждать дела о нарушениях прав интеллектуальной собственности (IPR) являются стандартными требованиями. Такие положения являются ключевыми для перевода нарушений авторских прав из, преимущественно, гражданских дел в уголовные, в которых бремя принуждения лежит на государственных органах. В совокупности, эти меры делают почти мертвым принцип о том, что интеллектуальная собственность является частным правом, а не государственным – основной принцип, решительно подтверждённый во вводной части ТРИПС.

В направлении АСТА

В 2007 году Соединенные Штаты подали первую жалобу ВТО в отношении правоприменительной практики другой страны – Китая – за то, что они описали как неадекватные действия в отношении коммерческих поставщиков пиратского программного обеспечения. Дело обернулось, отчасти, в спор о значении китайских слов «большой», «огромный» и «тяжелый» применительно к деятельности поставщика – странная лингвистическая ссора рассматривалась широко, как попытка Соединенных Штатов диктовать интерпретацию нарушения в коммерческом масштабе. В январе 2009 года ВТО вынесло решение по этому вопросу в пользу свободы китайской стороны при толковании, расстраивая надежды США на то, что они будут превалировать над национальными прерогативами в разрешении неоднозначностей ТРИПС.[66]66
  Постановление было не единодушным решением по двум другим пунктам в жалобе, причем Китай выиграл важный вопрос о соблюдении пограничного контроля в рамках ТРИПС, а Соединенные Штаты выиграли менее важный вопрос о спектре произведений, которым предоставляется охрана авторских прав (ВТО 2009).


[Закрыть]

Дело также высветило более широкую трудность в обеспечении согласия между членами ВТО по более строгим формулировкам ТРИПС о принуждении к праву. Беспощадная борьба за доступ к лекарствам вначале 2000-х установила, что развитые страны будут сопротивляться любым значительным ослаблениям стандартов IP, даже перед лицом опасностей для общественного здоровья. В последующие годы разрыв между развитыми и развивающимися странами по этим вопросам расширился и вышел за рамки ВТО. К середине десятилетия, было ясно, что более решительные усилия принудительного применения права столкнулись с серьезными и потенциально неодолимыми препятствиями во всех заметных представительных международных органах. Центром этого сопротивления стала ВОИС. В 2007 году коалиции развивающихся стран (в составе Бразилии, ЮАР и Индии) удалось продвинуть программу развития[67]67
  Программа развития ВОИС http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/


[Закрыть] посредством Генеральной Ассамблеи ВОИС, которая требует, чтобы новая политика IP ставила приоритетами цели социально-экономического развития.