Текст книги "Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей"

Автор книги: Билл Боуринг

сообщить о нарушении

Текущая страница: 8 (всего у книги 24 страниц)

Эффект экстерриториальности

Вопрос экстерриториальной применимости МППЧ представляет собой в последнее время предмет интенсивного академического интереса[327]327
  См.: Hampson and Salama (2005) pp. 19–22; Lubell (2005) pp. 739–741; Leach (2005a).


[Закрыть]. Ключевые случаи возникли в контексте применения Европейской конвенции о защите прав человека (ЕКПЧ), поскольку последствия постколониального (если не имперского) поведения Турции, Российской Федерации и Великобритании были рассмотрены судебными инстанциями – на международном уровне, а теперь и во внутренних судах. Это – случаи, в которых вооружённые силы государства предположительно нарушили права человека за пределами своей национальной территории.

В этой области, по меньшей мере, международное право демонстрирует свою стойкость. С начала 1990-х государства, в целом, не преуспели. Так, Турция, что касается оккупации ею Северного Кипра, проиграла дело Лоизиду[328]328
  Loizidou v Turkey (Preliminary Objections) 40/1993/435/514, paras 62–64.


[Закрыть], Великобритания вместе с остальными членами НАТО оказалась в неловком положении в системе ЕКПЧ в связи с бомбёжкой Сербии в деле Банковича[329]329
  Banković and others v Belgium and 16 other states, Application No.52207/99, decision of 12 December 2001.


[Закрыть], Россия была осуждена за предполагаемую оккупацию части Молдовы[330]330
  Ilaşcu and others v Moldova and the Russian Federation, Romania intervening, Application No.48787/99, decision of 8 July 2004.


[Закрыть] в деле Илашку против Молдовы и России, и, опять же, Турция оказалась ответственной за нарушения на соседней территории в деле Исса против Турции[331]331
  Issa and others v Turkey, Application no.31821/96, admissibility decision of 30 May 2000; decision of the second Chamber, 16 November 2004.


[Закрыть]. Дело Банковича было описано ведущим судьей Страсбургского суда, Луки́сом Лукаидисом, как «неудача усилий по обеспечению эффективного продвижения и уважения прав человека… в связи с осуществлением любой государственной деятельности внутри или вне соответствующей страны»[332]332
  Loucaides (2006). В примечании 2 на с. 392 Лукаидис цитирует множество статей специалистов, энергично критикующих это решение.


[Закрыть]. Оккупация Великобританией Ирака в настоящий момент рассматривается во внутренних судах в делах Аль-Скейни[333]333
  R (Al-Skeini and others) v Secretary of State for Defence, High Court 14 December 2004, Court of Appeal 21 December 2005, [2005] EWCA Civ 1609; [2006] HRLR 7; [2007] UKHL 26, 13.06.07.


[Закрыть] и Аль-Джедды[334]334
  R (Hilal Abdul-Razzaq Ali Al-Jedda) v Secretary of State for Defence, Court of Appeal 20 March 2006, C1/2005/2251, [2006] EWCA CIV 327; [2007] UKHL 58, 12.12.07.


[Закрыть]. В 2003 г. Воан Лоу предположил, что ввиду принципов, изложенных в делах Лоизиду и Банковича, «Великобритания может в принципе нести ответственность перед ЕКПЧ в отношении её поведения в областях, где она осуществляет военную оккупацию и осуществляет государственную власть»[335]335
  Lowe (2003) p. 869.


[Закрыть]. Поставленный на карту решающий принцип – может ли государство-участник ЕКПЧ иметь «эффективный контроль» вне собственной территории или даже вообще вне территории стран Совета Европы так, чтобы действия его государственных агентов могли быть связаны Конвенцией.

Следует также отметить, что Комитет по правам человека ООН интерпретировал этот аспект Международного пакта о гражданских и политических правах (МПГПП). В своём Замечании общего порядка № 31, «Характер общего юридического обязательства, налагаемого на государства-участники Пакта», принятом 29 марта 2004 г., он подтвердил актуальную часть статьи 2.1 МПГПП и продолжал, в параграфе 10:

«Это означает, что государство-участник обязано уважать и обеспечивать любому лицу, находящемуся в пределах компетенции или эффективного контроля этого государства-участника, права, признаваемые в Пакте, даже если лицо не находится на территории государства-участника. ‹…› Этот принцип применим также к лицам, находящимся в рамках компетенции или под эффективным контролем сил государства-участника, действующих за пределами его территории, независимо от обстоятельств, при которых была установлена такая компетенция или эффективный контроль, как, например, в случае сил, представляющих собой национальный контингент государства-участника, выделенный для участия в международной операции по поддержанию или укреплению мира»[336]336
  CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, of 26 May 2004. См. также недавнее консультативное заключение Международного уголовного суда: Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory (2004) ICJ Reports, p. 136 at paras 108 and 109.


[Закрыть].

На вопрос, почему вообще есть проблема применения ЕКПЧ, следует ответить ссылкой на историю учреждения, которое её породило, Совета Европы.

Корни «Холодной войны» и постколониальная судьба Совета Европы

Совет Европы (СЕ), включающий ныне 47 государств (после того, как Черногория проголосовала за отделение от Сербии) с общим населением примерно 850 миллионов человек, являет одну из язвительнейших насмешек истории. Он был основан подписанием Устава в 1949 г. в Лондоне десятью западноевропейскими государствами, вполне осознававшими его как «своего рода социально-идеологическое дополнение военных аспектов европейского сотрудничества, представленных Организацией Североатлантического договора»[337]337
  Это слова профессора Иана Браунлая в: Brownlie and Goodwin-Gill (2006) p. 609.


[Закрыть]. Три «столпа» СЕ, иллюстрируемые более чем 200 обязательными соглашениями,– плюралистическая демократия, господство права и защита индивидуальных прав человека. Провозгласив ЕКПЧ и создав ЕСПЧ, первый международный суд с полномочиями вмешиваться во внутренние дела государств и выносить обязательные заключения против них, СЕ показал, что он действительно серьёзно относился к «первому поколению» гражданских и политических прав, особенно личной свободе, свободе выражения, праву на компенсацию за лишение собственности, праву на свободные выборы. Известно, что изложенный в ЕКПЧ список прав не сильно отличается от списка в рождённой в 1789 г. Французской революцией Декларации прав человека и гражданина. В нём нет никаких социальных, экономических или культурных прав, в значительной степени по настоянию Великобритании. Содержание ЕКПЧ резко контрастировало с правами человека, гарантированными в конституциях СССР и его сателлитов, все из которых отвели высокое месту праву на труд, а также праву на социальное обеспечение, здравоохранение, образование и жильё. Эти государства смогли показать серьёзное отношение к закреплённым в их конституциях социально-экономическим правам и, вообще говоря, действительно предоставили их. Действительно, не просто у каждого человека в трудоспособном возрасте была работа, но это было преступлением, «паразитизмом», не работать.

Не следует удивляться, что Великобритания стойко сопротивлялась принципу обязательности судебных решений на международном уровне. Она продолжала настаивать, что, даже если есть Конвенция, не должно было никакого суда, по меньшей мере, для самой Великобритании. Так, когда 7 августа 1950 г. Комитет министров Совета Европы принял проект конвенции, ослабленный в результате давления Великобритании, право индивидуального ходатайства было обусловлено декларацией государства-участника о принятии, а юрисдикция ЕСПЧ была сделана необязательной[338]338
  Trav. Prep. (ibid) Vol V, p. 56.


[Закрыть]. Генеральный прокурор Великобритании, Шокросс, заявил 4 октября 1950 г., что «мы должны отказаться принимать Суд или Комиссию как апелляционный суд и решительно воспротивиться праву индивидуального ходатайства, которое, как мне кажется, полностью противоположно концепции ответственного правительства»[339]339
  LCO 2/5570 [3363/22].


[Закрыть]. 18 октября 1950 г. прошла встреча министров, которых это наиболее прямо касалось, и Шокросс сообщил, что ЕКПЧ была по существу декларацией общих принципов прав человека в демократическом сообществе, в противоположность их подавлению при тоталитарном правительстве. На правительство Великобритании было оказано сильное политическое давление, чтобы побудить его согласиться на Конвенцию Совета Европы, и он чувствовал, что самым мудрым курсом будет принять её[340]340
  CAB 130/64 [GEN. 337/1^st Meeting].


[Закрыть].

Почему Великобритания столь упорно отказывалась принять такое вмешательство? Часть ответа, достаточная для моих целей, состоит в беспокойстве, что ЕКПЧ могла бы вынести колониальные вопросы на международное рассмотрение. Это подтвердили два из первых же дел, разрешённые не в пользу Великобритании и непосредственно касавшиеся её колониального прошлого[341]341
  См. также более раннее дело Kingdom of Greece v United Kingdom App. no. 176/56, решение Комиссии от 26 сентября 1958 г., отвергшее иски Греции, вызванные конфликтом на Кипре. Заметим, что иск Греции был подан, а решение Комиссии принято, прежде чем Великобритания признала – в 1966 г.– право индивидуальных ходатайств.


[Закрыть].

Одно из первых таких дел, разрешённое в 1973 г., касалось событий, произошедших вне Великобритании и довольно далеко от Европы[342]342
  East African Asians v United Kingdom App. no. 4403/70 – 4429/70 и др., отчёт Комиссии от 14 декабря 1973 г.


[Закрыть]. Уганда, колония Великобритании в Восточной Африке, имела многотысячное население азиатского происхождения, состоящее из потомков привлечённых сюда Британской империей индийцев, которые работали государственными служащими, владели магазинами и занимались коммерцией. Уганда получила независимость в 1962 г. Однако в январе 1971 г. избранный президент, Аполо Мильтон Оботе, был свергнут своим командующим армией, Иди Амином Дадой. В следующем году, в рамках политики «африканизации», Амин дал всем азиатам в Уганде 90 дней, чтобы покинуть страну, заявив, что так велел ему поступить Бог, явившись во сне[343]343
  Wairgala Wakabi ‘Idi Amin just won’t go away’, 30 April 1999, The Black World Today, http://www.blackworldtoday.com/views/feat/feat1142.asp.


[Закрыть]. Великобритания отказалась их принять. Как и опасались многие советники правительства, многие азиаты обратились с жалобами в Страсбург. Они не могли этого делать по Протоколу 4, но, по совету Энтони Лестера, заявили, что отказ им в праве въезда в Великобританию поставил их в униженное и бедственное положение, что равносильно «бесчеловечному или унижающему достоинство обращению» в нарушение статьи 3. 14 декабря 1973 г. Существовавшая тогда Европейская комиссия по правам человека нашла, что принятие Иммиграционного акта Содружества 1968 г. нарушило статью 3 Конвенции. Дело не было направлено в суд, так как Великобритания уступила.

Второй случай был чрезвычайно неудобным для Великобритании: межгосударственная жалоба, поданная Республикой Ирландия, утверждала, что задержанные в Северной Ирландии подозреваемые в терроризме была подвергнуты пыткам. Комиссия согласилась; Суд посчитал, что применение Великобританией методов психологического давления, известных как «пять техник», равносильно бесчеловечному и унижающему достоинство обращению, что, опять же, есть нарушение статьи 3[344]344
  Republic of Ireland v United Kingdom App. no. 5310/71, решение от 18 января 1978 г.


[Закрыть].

Итак, оба этих дела касались имперского – или, во всяком случае, колониального – прошлого Великобритании, образом, выпукло продемонстрировавшим реальные причины, почему Великобритания столь упорно противилась воплощению ЕСПЧ в жизнь (и фактически не смогла включить ЕКПЧ во внутреннее право по Акту о правах человека 1998 г., вступившему в силу в 2000 г.).

Оккупация Великобританией Южного Ирака

Поднятый вопрос экстерриториальной юрисдикции снова всплыл в отношении вторжения в Ирак и его оккупации. 7 апреля 2004 г. министр Вооружённых сил, Эдам Ингрэм, заявил, что:

«ЕКПЧ предназначена для применения в региональном контексте в юридическом пространстве государств-участников. Она не разрабатывалась для применения во всём мире и не была предназначена охватывать действия подписавшего в стране, которая не подписала Конвенцию. ЕКПЧ не может иметь никакого применения к действиям Великобритании в Ираке, потому что у граждан Ирака не было никаких прав по ЕКПЧ до военной акции сил коалиции»[345]345
  Rt Hon Adam Ingram MP, Ministry of Defence, Letter to Adam Price MP, 7 April 2004.


[Закрыть].

Это утверждение ныне полностью дискредитировано. В октябре и декабре 2005 г. Апелляционный суд заслушал обращения в деле «Королева (Аль-Скейни и др.) против министра обороны („Ридресс траст“ и др.)»[346]346
  [2005] EWCA Civ 1609; также сообщается в: [2006] 3 WLR 508.


[Закрыть]. Заявления о пересмотре в порядке судебного надзора были поданы родственниками иракских граждан, которые были убиты в Ираке в инцидентах с участием британских военнослужащих. Пятеро были застрелены британскими военнослужащими, а шестой, Баха Муса, умер при содержании под британским арестом. Истцы хотели пересмотра отказа министра обороны провести независимые расследования или принять ответственность за смертные случаи и пытки. На предварительном слушании Апелляционное присутствие отделения королевской скамьи Высокого суда правосудия объявило, что ЕКПЧ и Акт о правах человека 1998 г. не применимы в первых пяти случаях, но в шестом случае Акт 1998 г. применим, и процедурные обязанности Великобритании по статьям 2 и 3 Конвенции были нарушены. Суд посчитал, что государство может считаться имеющим «эффективный контроль» только в той области, которая находится в пределах территории или «юридического пространства» – espace juridique – Конвенции, и поэтому только в той оккупированной области, которая принадлежит другому государству-участнику ЕКПЧ. Соответственно, так как Ирак не находится в пространстве ЕКПЧ, данные случаи вне юрисдикции Великобритании.

Апелляционный суд отклонил обращения истцов, и посчитал, что юрисдикция государства-участника ЕКПЧ по существу является территориальной; что если оно имеет эффективный контроль на территории другого государства, оно имеет и юрисдикцию на этой территории по статье 1 ЕКПЧ и обязательства по обеспечению прав и свобод Конвенции; но так как ни одна из жертв в первых пяти случаях не была под фактическим контролем и властью британских военнослужащих на тот момент, когда они были убиты, и так как невозможно считать, что Великобритания имела эффективный контроль над той частью Ирака, которую заняли её силы, или что она обладала там какой-либо исполнительной, законодательной или судебной властью, помимо ограниченных полномочий, предоставленных её военным силам, ни Конвенция, ни Акт 1998 г. не применимы. Обращение правительства относительно г. Мусы также было отклонено. Это решение Палата лордов заслушала в апреле 2007 г., и в настоящее время ожидается его подписание.

Однако Апелляционный суд не согласился с Апелляционным присутствием относительно espace juridique. Судья Брук так ответил на вопрос, может ли бы ЕКПЧ иметь экстерриториальное действие:

«Было найдено общее согласие, что юрисдикция государства-участника является по существу территориальной, как и можно было ожидать. Было также найдено общее согласие, что: (1) если государство-участник имеет эффективный контроль над частью территории другого государства-участника, оно имеет юрисдикцию в пределах этой территории в смысле статьи 1 ЕКПЧ, которая предусматривает, что „Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определённые в разделе I настоящей Конвенции“; (2) если агент государства-участника осуществляет власть через действия своих дипломатических или консульских агентов за рубежом или на борту судна, зарегистрированного в этом государстве или несущего его флаг, то это государство также обязано обеспечить эти права и свободы людям, которых затрагивает это осуществление власти»[347]347
  Там же, para. 48.


[Закрыть].

На первый пункт он ссылался как на ЭКО (эффективный контроль над областью), а на второй – как на ВАГ (власть агента государства). В отношении ВАГ он посчитал, что ни один из первых пяти пострадавших не находился под контролем и властью британских военнослужащих на момент, когда они были убиты[348]348
  Там же, para. 101.


[Закрыть]. В отношении ЭКО он спросил: «Имела ли Великобритания эффективный контроль над городом Басра в августе—ноябре 2003 г.?». По его мнению, «совершенно невозможно посчитать, что Великобритания, хотя и являясь оккупационной властью в смысле Гаагских конвенций и Женевской конвенции (IV), имела эффективный контроль над городом Басра в смысле юриспруденции ЕКПЧ в рассматриваемое время»[349]349
  Там же, para. 124.


[Закрыть].

Филип Лич[350]350
  Leach (2005) p. 457.


[Закрыть] утверждает (и судья Брук, кажется, с этим согласен), что до 28 июня 2004 г., когда иракское временное правительство приняло на себя контроль и всю полноту ответственности за управление Ираком[351]351
  Резолюция Совета безопасности ООН 1546.


[Закрыть], Великобритания была оккупационной властью в соответствии с Гаагской конвенцией 1907 г. и Женевской конвенцией (IV) 1949 г. Таким образом, по его мнению, «совершенно ясно, что осуществление власти или контроля Великобританией над частью южного Ирака в 2003—2004 гг. было обширным. В отношении страсбургских критериев „эффективного контроля“ его нельзя заметно или убедительно отличить от контроля, который Турция была признана осуществляющей над северным Кипром»[352]352
  Cyprus v Turkey (2002) 35 EHRR 30.


[Закрыть]. Рэльф Уайлд выдвинул подобные аргументы[353]353
  Wilde (2005).


[Закрыть]. Лукаидис с одобрением приводит слова судьи Седли в деле Аль-Скейни:

«Я не принимаю утверждение г. Гринвуда, что Банкович – это водораздел в юриспруденции Суда. Дело Банковича вернее характеризовать, по-моему, как разрыв в прочной линии решений, почти все из которых касаются турецкой оккупации северного Кипра, полагающих государство-участника ответственным за то, что оно делает на чужой территории, исходя из фактического предположения о власти»[354]354
  Loucaides (2006) p. 401; Al-Skeini ibid. para. 93.


[Закрыть].

Это, на мой взгляд, правильный подход.

Напряжённость между международным гуманитарным правом и международных правом прав человека

Отправная точка этого раздела – история борьбы и обсуждённой доктрины. Антиколониальная борьба была в значительной степени нацелена на получение независимости в рамках определённой заморской территории, так называемое «заморское самоопределение» в отношении отделённых от колониальной метрополии морями и океанами территорий, на которые было направлено внимание в декларации ООН 1960 г.[355]355
  Резолюция Генеральной ассамблеи ООН 1514 (XV).


[Закрыть] Помимо государств, протагонистами были «национально-освободительные движения». Юридические вопросы, произрастающие из применения силы этими движениями, и право других государств оказывать им поддержку, вплоть до вмешательства (обычно это касалось СССР), были подробно исследованы почти в самом конце «Холодной войны» Хулио Фаундесом в первом номере первого международного юридического журнала, изданного на французском и английском языках и нацеленного на Африку[356]356
  Faundez (1989).


[Закрыть], и Хедер Уилсон из вооружённых сил США[357]357
  Wilson (1990).


[Закрыть]. Это был период, до краха СССР, когда применение силы движениями за самоопределение – национально-освободительными движениями – не характеризовались, как это случается часто сегодня, как «терроризм».

Международное гуманитарное право было в значительной степени обновлено и кодифицировано после Второй мировой войны в четырёх Женевских соглашениях, касающихся раненных и больных, потерпевших кораблекрушение, военнопленных и гражданских жителей под властью противостоящей воюющей стороны, а также гражданских жителей на оккупированной территории. Эти соглашения были приняты в 1949 г. по инициативе негосударственной организации Международный комитет Красного Креста[358]358
  Полезное краткое изложение истории МГП см. в примечании 16 в: Hampson and Salama (2005) pp. 25–6.


[Закрыть].

Как указывают Хэмпсон и Салама, ни одна попытка модернизировать правила ведения военных действий не привела к успеху до 1977 г., когда были провозглашены два Дополнительных протокола. Они предполагают, что «возможно, это было частично обязано нежеланию, как после Первой, так и после Второй мировой войны, регулировать явление, которое Лига Наций, а позже Организация Объединённых Наций, были призваны устранить или контролировать»[359]359
  Hampson and Salama (2005) n. 16, p. 26.


[Закрыть]. Однако, эти выдающиеся исследователи, кажется, недооценивают значение принятых в 1977 г. двух Дополнительных протоколов к Женевским соглашениям. Конечно, это верно, что, как они замечают, Протокол I относился к международным вооружённым конфликтам, обновляя положения касательно раненных и больных и формулируя правила ведения военных действий, в то время как Протокол II относился, впервые, к высокоинтенсивным вооружённым конфликтам, не являющимся международными. В этом они следуют Досуалд-Беку и Вите, с точки зрения которых самым важным вкладом Протокола I «было осторожное определение границ того, что может быть сделано в ходе военных действий, чтобы уберечь как можно больше гражданских лиц»[360]360
  Doswald-Beck and Vité (1993) p. 9.


[Закрыть].

Но из множества исследователей, писавших в последнее время о напряжённости (или столкновении) между МППЧ и МГП, только Уильям Абреш правильно подметил, что Дополнительные протоколы стремились расширить область действия существующих договоров, регулирующих международные конфликты, на внутренние конфликты: «Так, Протокол I полагал борьбу за национальное освобождение международным конфликтом»[361]361
  Abresch (2005) p. 742.


[Закрыть]. Иначе говоря, если вооружённый конфликт является борьбой за национальное освобождение против «иностранной оккупации» или «колониального господства», он считается «международным вооружённым конфликтом», подпадающим под действие Дополнительного протокола I[362]362
  Дополнительный протокол I, статья 1.4, см. также: Abresch (2005) p. 753.


[Закрыть].

Это, как я полагаю, является ключом к пониманию значения обоих Дополнительных протоколов. Они были ответом МККК, а затем подавляющего большинства ратифицировавших их государств, новому миру «интернационализированных» внутренних конфликтов, в контексте вооружённой борьбы за самоопределение, ведущейся национально-освободительными движениями.

Международное гуманитарное право и внутренние вооружённые конфликты

Дополнительный протокол II рассматривает не являющиеся международными, внутренние вооружённые конфликты, в которых государственной стороне противостоит организованная вооружённая группа, контролирующая часть её территории[363]363
  См.: Bennoune (2004) p. 177, n. 18.


[Закрыть]. Поэтому он требует существования высокоинтенсивной гражданской войны, в которой вооружённые группы находятся «под ответственным командованием» и «осуществляют такой контроль над частью… территории [государства], который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия…»[364]364
  Дополнительный протокол II, статья 1.1, см. также: Abresch (2005) p. 753.


[Закрыть].

Поэтому он не мог применяться к конфликту в Северной Ирландии, но вполне определённо был применим к Первой чеченской войне в 1994—1997 гг. В случаях Великобритании (Северная Ирландия), Турции (Юго-восточная Турция) и Российской Федерации (Чечня) заинтересованное государство из кожи вон лезло, отрицая само наличие «вооружённого конфликта», предпочитая характеризовать события как «терроризм», «бандитизм» или просто организованную преступность. Однако также ясно, что в смысле Протокола I международное сообщество не дало ни малейшего признания ситуации ирландских республиканцев, турецких курдов или чеченцев как вовлекающих «иностранное господство» или «колониальную оккупацию», невзирая ни на какие требования самоопределения со стороны ирландцев, курдов и чеченцев. Ирландцы и курды никогда не осуществляли достаточный контроль над территорией, чтобы оправдать применение Дополнительного протокола II. Ирландские республиканцы многие годы требовали ратификации Великобританией дополнительных протоколов, и эта ратификация была отсрочена, несмотря на то, что, как указано, протоколы, возможно, были бы вовсе не применимы в этом случае. Однако, следует отметить, что Соглашение Страстно́й пятницы, положившее конец североирландскому конфликту, по меньшей мере, на нынешний день, признавало «право народа острова Ирландии на самоопределение», давнишнее требование Шинн Фейн. Это, впрочем, ничего не меняет.