Текст книги "Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей"

Автор книги: Билл Боуринг

сообщить о нарушении

Текущая страница: 21 (всего у книги 24 страниц)

Российская история реформы и новшества

Чем часто пренебрегают – это какое-либо признание собственных предреволюционных традиций России, особенно реформы Александра II (1855—1881). Начавшись с революционного Манифеста об отмене крепостного права в 1861 г., эти реформы увенчались Законом от 20 ноября 1864 г.[900]900
  См.: Чистяков, Новицкая (1998).


[Закрыть] Согласно ему, устанавливалась настоящая состязательная уголовная судебная процедура, и в уголовный процесс было введено обязательное рассмотрение дел с участием присяжных. Судьям была дана возможность стать по-настоящему независимыми, частично благодаря освобождению их от обязанности сбора доказательств и предоставлению им возможности действовать в качестве свободного арбитра между сторонами. Прокуратура потеряла свои полномочия «главного блюстителя законности» и стала государственным обвинителем по западной модели. По иронии истории большевики, придя к власти, восстановили дореформенную модель прокуратуры.

В самом деле, как писал Сэмьюэл Кучеров в 1953 г., «между 1864 и 1906 годами Россия представляла собой уникальное в политической истории государство, где судебная система была основана на демократических принципах, тогда как законодательная и исполнительная власти оставались полностью авторитарными»[901]901
  Kucherov (1953) p. 215.


[Закрыть]. Сборник по суду присяжных в России содержит обширные воспоминания одного из самых знаменитых судей того времени А. Ф. Кони[902]902
  Казанцев (1991).


[Закрыть]. В книге также приведены речи адвокатов и напутственные слова присяжным со стороны судей по наиболее известным уголовным процессам, например, по делу Веры Засулич (1878 г.), обвиняемой в попытке убийства губернатора Санкт-Петербурга Трепова, в которого она стреляла среди бела дня и при свидетелях. Кони, бывший председательствующим судьёй, выразил протест по поводу давления властей, Засулич была оправдана, и этот вердикт был соблюдён властями.

Примечательно, что в главных речах перед юридической аудиторией в начале своего президентства Путин ссылался именно на эти моменты. Речь 24 января 2000 г.[903]903
  http://president.kremlin.ru/events/2.html.


[Закрыть] была произнесена в его тогдашнем качестве исполняющего обязанности президента перед собранием глав республиканских, краевых и областных судов. Главной темой была независимость судебной власти. Он процитировал судью Кони, и упомянул о необходимости соответствия общепризнанным нормам международного права. Что самое важное, он прямо сослался на ратификацию Россией Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, включившую её в российскую юридическую систему. Прежде всего, сказал он, была признана юрисдикция Европейского суда по правам человека. Поэтому особенное внимание следует уделить тем проблемам российской судебной системы, которые, вероятно, вызовут реакцию Европейского суда. Кроме того, 27 ноября 2000 г.[904]904
  http://president.kremlin.ru/events/107.html.


[Закрыть], на V всероссийском съезде судей, вовсе не упомянув о диктатуре закона или международных обязательствах, он подчеркнул, что суд должен быть «скорым, правым и справедливым»[905]905
  http://www.ssrf.ru/ss_detale.php?id=297.


[Закрыть], отметив, что эти простые, но точные принципы были уже сформулированы в России в 1864 г., во время судебных реформ, которые почти сразу следовали за отменой крепостничества.

Ссылки Путина на историю и на существующие обязательства, добровольно принятые Россией, не были случайностью.

Демократические юридические традиции России

Для понимания этих процессов мы должны заглянуть ещё глубже в российскую историю и традиции. Грубых ошибок штатовских и прочих западных юридических экспертов и комментаторов можно было бы избежать, представляя, что судебная независимость, состязательная судебная процедура и суд присяжных – не импортированы в последнее время с либерального Запада на некультурный Восток, а представляют собой восстановление богатого и специфичного российского опыта.

Эта история начинается в кульминационный момент для Великобритании и всей Западной Европы, к удивлению западных исследователей. Недавний учебник, основанный на курсе лекций в Московском государственном университете[906]906
  Азаркин (1999).


[Закрыть], указывает, что первый российский профессор права, С. E. Десницкий (1740—1789), был продуктом не столько французского просвещения и таких мыслителей, как Дидро и Руссо, сколько просвещения шотландского.

Десницкий учился в Шотландии с 1761-го по 1767 г. под руководством Адама Смита и других учёных. Он получил докторскую степень по гражданскому и церковному праву в Университете Глазго. На него оказали большое влияние идеи шотландского просвещения, особенно философия Дейвида Хьюма, и особенно шотландское внимание к традициям и принципам римского права – центр новаторской работы Элана Уотсона по юридическим трансплантациям[907]907
  См.: Watson (1993).


[Закрыть]. В 1768 г. Десницкий посылает Императрице Екатерине II своё «Представление об учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи», написанное на основе длительных исследований, проведённых в Шотландии. Его предложения, однако, были совершенно неприемлемы, и работа была отправлена в архив. Помимо прочих радикальных идей, Десницкий выступал за отмену крепостничества. Он пережил отклонение Екатериной этих идей, и стал полным профессором юриспруденции в 1777 г., вскоре после восстания Пугачёва. Он издавал книги, знакомящие россиян с идеями Адама Смита и Джона Миллара. По распоряжению Екатерины, он перевёл на русский том 1 «Комментариев» Блакстоуна; перевод был издан в Москве в 1780—1783 гг. Его курсы включали историю российского закона, Пандекты Юстиниана, сравнение римского и российского права[908]908
  Butler (1999) pp. 24–25, 52–53. См. также: Brown (1977).


[Закрыть]. Он умер в год Французской революции и Декларации прав человека и гражданина.

Надо заметить, что Десницкий не занимался простым переносом уже существующего западного либерализма в Россию. Период его работы совпал по времени с идейным бунтом против самовластия как в Англии, так и в России. Десницкий родился всего через несколько лет после Томаса Пейна[909]909
  В 1774 г. Пейн отбыл из Англии в американские колонии, где в 1775 г. начал писать свой чрезвычайно влиятельный памфлет «Здравый смысл». Его публикация в 1776 г. стала сенсацией, и только в том году было продано по меньшей мере 100 000 экз. Однако содержание книги оказалось совершенно неприемлемо для английской правящей элиты. Его «Права человека» появились в 1791 г., и он был вынужден покинуть Англию, оставшись во Франции на 10 лет – в 1793 г. он был заключён в тюрьму после того, как между этими странами разразилась война.


[Закрыть]. Гораздо более известный Радищев, таким образом, в своих взглядах опирался на Десницкого и на Пейна. В 1790 г. он опубликовал своё скандальное «Путешествие из Петербурга в Москву», которое стало мощным манифестом за отмену крепостного права, за что он был немедленно арестован Екатериной II. Затем она заменила вынесенный ему смертный приговор десятилетней ссылкой. В 1796 г. Павел I позволил ему вернуться, а Александр I даже пытался привлечь его к законодательной деятельности. Однако было ясно, что либеральные идеи Радищева были так же неприемлемы для самовластной аудитории, как и идеи Томаса Пейна для английской монархии. В 1802 г. Радищев покончил жизнь самоубийством.

Несомненно, политическая реакция была в России ещё сильнее, чем в Британии. Поражение восстания декабристов в 1825 г. загнало просвещение и либеральные размышления о правах глубоко в подполье. В. С. Соловьёв (1853—1900) был следующим россиянином, глубоко размышлявшим над вопросами прав. Он, как и Радищев, не был юристом, и его подход, будучи предан ценностям просвещения, имел специфическую религиозную окраску. Такой духовный, идеалистический взгляд характерен для российского дискурса прав и представляет собой специфический и уникальный вклад. Б. Н. Чичерин (1828—1904) был первым юристом, решавшим вопросы либерализма в связи с законом и правами. Он выступал за конституционную монархию и сильное государство, и был в серьёзной оппозиции к Александру Герцену – писателю, который провёл значительную часть своей жизни в эмиграции в Англии. Он, однако, привлекал и российский и европейский опыт и традиции. Другой юрист, П. И. Новгородцев (1866—1924), был образцовым представителем теории естественного права, кантовского подхода к вопросам взаимоотношений индивида и права. Он также находился под сильным влиянием российского духовного наследия. Одним из последних сторонников этой тенденции был Н. А. Бердяев (1874—1948), член группы «Вехи», ключевой сборник статей которой вышел в 1909 г., вызвав энергичнейшую критику равно марксистов и либералов. Несколько странно, что Бердяев, религиозный философ, появляется в учебнике по правам человека. Для Бердяева, неотчуждаемые права человека были формой выражения и земного существования (в «царстве Кесаря») личной свободы, коя есть трансцендентальный (и божественный) феномен «царства Духа». В книге «Новое религиозное сознание и общественность» Бердяев писал: «Декларация прав Бога и декларация прав человека есть одна и та же декларация…».

Момент, который я хочу заострить этим кратким обзором,– что есть характерно российский подход к правам человека, оправдывающий внимательное изучение западными специалистами. Это – мыслители первого разряда. Кроме того, изложенное выше достаточно, чтобы показать, что, в то время как возможно говорить о российской культуре, и даже о российской юридической культуре, было бы серьёзной ошибкой игнорировать сложное и динамическое взаимодействие российских и западноевропейских – особенно шотландских! – истории и традиций.

Недавний случай взаимодействия реставрации и трансплантации

Я хочу указать на три момента, в которых выше уже была отмечена динамика изменения, приводящего к тесной взаимосвязи элементы реставрации и трансплантации.

Первый касается работы Конституционного суда. Вся юриспруденция Европейского суда ныне есть часть российского права, и на неё всё чаще ссылаются в российских судах. Во многих случаях в связи с индивидуальными правами человека российский Конституционный суд опирался на международные стандарты. В одном из самых поразительных примеров Суд добился значительного прорыва в осуществлении международного правосудия. Это было дело Маслова, разрешённое 27 июня 2000 г.[910]910
  Постановление № 11-П от 27 июня 2000 г. (http://www.echr.ru/documents/doc/1252150/1252150.htm).


[Закрыть] Дело касалось конституционности статей 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса, а обсуждалось право на защитника после задержания. Согласно УПК, задержанный как «подозреваемый» или «обвиняемый» имеет право на защитника. Но это не так для человека, доставленного в отделение полиции для допроса как «свидетеля», даже при том, что его присутствие обеспечивается принудительно и вполне может привести к его превращению в подозреваемого или обвиняемого.

Суд не только сослался на статью 14 МПГПП и статьи 5 и 6 ЕКПЧ, но и впервые процитировал решения Европейского суда по правам человека. Шесть дел, к которым он обратился, были Куаранта против Швейцарии[911]911
  Series A No 205 (1991).


[Закрыть], Имбрьошия против Швейцарии[912]912
  Series A No 275 (1993).


[Закрыть], Джон Марри против Великобритании[913]913
  8 February 1996, Reports 1996–1, Vol 1.


[Закрыть], Девер против Бельгии[914]914
  Series A No 35 (1980).


[Закрыть], Экле против Федеративной Республики Германии[915]915
  15 July 1982 (no. 51), 5 EHRR 12.


[Закрыть] и Фоти против Италии[916]916
  Series A No 56 (1982).


[Закрыть]. Правовое обоснование в деле Маслова демонстрирует, что не только МПГПП и ЕКПЧ, но и решения Европейского суда по правам человека являются теперь существенными частями российской юридической системы. Это также демонстрируется не только постоянной ссылкой на Конвенцию в новейших комментариях и пособиях, но и тем фактом, что каждый судья в России теперь получает двухтомное собрание 100 прецедентных дел, разрешённых Европейским судом по правам человека, изданное в 2000 г., с прилагающимся всеобъемлющим компакт-диском[917]917
  Европейский суд по правам человека. Избранные решения. В 2 т.– М., «Норма», 2000.


[Закрыть]. Вышли первые два тома дел российского Конституционного суда (под редакцией судьи Морщаковой). Первый, содержащий решения за 1992—1996 гг., был издан в 1997 г.; а второй, содержащий решения за 1997—1998 гг., дошёл до книжных магазинов в апреле 2000 г.

Следует с сожалением отметить, впрочем, что даже при том, что российский Конституционный суд во многих отношениях берёт за образец Федеральный конституционный суд Германии (где российские судьи провели всё время в Германии, помимо посещений многих других подобных судов), он пока что не начал обращаться к решениям суда в Карлсруэ, или же других новых конституционных судов Венгрии, Польши и других бывших советских и восточноевропейских государств. Однако российский суд сам всё более развивает прецедентную юриспруденцию в целях российского внутреннего права, в котором дела Европейского суда являются важным источником прецедентов, имеющих обязательную силу.

Другой пример – результат давления Совета Европы, но повсюду приветствуемый. В 1998 г. Министерство внутренних дел передало пенитенциарную систему Министерству юстиции, как требовал Совет Европы, и последующие три года увидели примечательное открытие системы и процесс подлинной реформы.

Совет Европы стремился также увидеть реставрацию суда присяжных. Это было не трансплантацией, как отмечено выше, но реставрацией системы, удивительно хорошо работавшей в поздней царской России. Она была восстановлена 16 июля 1993 г. введением в действие нового раздела десятого к Уголовно-процессуальному кодексу и зафиксирована в Конституции от декабря 1993 г. До настоящего времени она была введена только в девяти регионах России. Это имело удивительное последствие для другого камня преткновения, смертной казни, временно приостановленной на основании президентского моратория, а также требования Совета Европы, пока Россия не ратифицирует Протокол № 6 к Конвенции. В феврале 1999 г. федеральный Конституционный суд посчитал[918]918
  Постановление от 2 февраля 1999 г. № 3-П, «Российская газета», 10 февраля 1999 г.


[Закрыть], что для того, чтобы смертная казнь была вообще применима, обвиняемый должен предстать перед судом присяжных, как предусмотрено ч. 2 статьи 20 Конституции. Суд ясно заявил, что никто не может быть приговорён к смертной казни, пока суд присяжных не будет повсеместно доступен. Это решение означает, что приговор к смертной казни, в ожидании полного введения суда присяжных, не может быть законно вынесен нигде в Федерации. Суд также отметил, что более пять лет с принятия Конституции были достаточным отрезком времени для необходимых поправок к законодательству. Что предполагалось как переходное положение, фактически стало постоянным ограничением, и поэтому находилось в противоречии со статьями 19 (равенство перед законом), ч. 2 ст. 20 (право на жизнь) и ч. 1 ст. 46 (судебная защита прав) Конституции.

Президент Путин, в соответствии со своим вышеотмеченным выступлением, протолкнул ещё более драматические реформы. Большинство положений нового Уголовно-процессуального кодекса, введённого в действие 19 декабря 2001 г., вступило в силу 1 июля 2002 г. Суд присяжных будет доступен во всех регионах России, кроме Чечни, с 1 января 2003 г. Президент твёрд в том, что это не позволит восстановить смертную казнь.

Удивительно, что новый кодекс наконец позволил Конституции 1993 г. полностью вступить в силу. Причина состоит в том, что статья 22 Конституции предусматривает, что арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению, и что человек не может быть подвергнут задержанию на срок более 48-ми часов, прежде чем предстать перед судом. Но это право не могло стать эффективным, пока не был заменён прежний кодекс. Новый кодекс также позволяет России отбросить весьма смущающую оговорку, сделанную при ратификации Европейской Конвенции, ввиду неспособности выполнить её статью 5.3. В результате потрясающего решения Конституционного суда 14 марта 2002 г.[919]919
  Решение Р6-02 от 14 марта 2002 г. по обращению С. С. Малинкина, Р. Н. Мартынова и С. В. Пустовалова.


[Закрыть] эта часть нового кодекса вступила в силу вместе с основной частью кодекса с 1 июля 2002 г., а не в январе 2004 г. как первоначально предполагалось. Суд уделил особое внимание соответствию Конвенции.

Наконец, я должен упомянуть трансплантацию или заимствование более удивительного характера – заимствование из намного более раннего периода. 8 марта 2000 г. Россия представила свой первый отчёт о выполнении условий Рамочной конвенции Совета Европы о защите национальных меньшинств. Россия подписала эту Конвенцию 28 февраля 1996 г., присоединяясь к Совету Европы. Но право по национальным меньшинствам, как рекомендовал Совет Европы, не было введено в действие. Вместо этого в процессе, начавшемся в 1988 г. и достигшем кульминации в ельцинском переходном периоде в 1994 г., Россия предприняла удивительное новшество возрождения австромарксистской теории – наследия Отто Бауэра[920]920
  Родился 5 сентября 1881 г., умер 4 июля 1938 г.


[Закрыть], Рудольфа Хильфердинга[921]921
  Родился 10 августа 1877 г., умер 11 февраля 1941 г.


[Закрыть] и Карла Реннера[922]922
  Родился 14 декабря 1870 г., умер 31 декабря 1950 г.


[Закрыть], проклятия большевиков и их преемников – как основания для нового российского законодательства, в особенности Федерального закона 1996 г. «О национально-культурной автономии»[923]923
  Федеральный закон Российской Федерации «О национально-культурной автономии» от 17 июня 1996 г., № 74-ФЗ.


[Закрыть]. К 1999 г. было создано примерно 126 НКА. Из них украинская, польская и немецкая автономии были наибольшими и имели самые широкие программы развития. Процесс формирования НКА для более чем миллиона цыган России начался в ноябре 1999 г., и она была зарегистрирована в министерстве юстиции в марте 2000 г. 20 апреля цыганам предоставили формальное представительство при министерстве по делам федерации и национальностей. Этот продолжающийся эксперимент иллюстрирует тот факт, что заимствование часто является вопросом сознательного выбора – часто удивительного – из набора альтернатив[924]924
  См.: Bowring (2002), Bowring (2005a).


[Закрыть].

Может ли из трансплантаций выйти что-то хорошее?

Уотсон прав, утверждая, что история права и юридических систем демонстрирует столь много примеров пересадок – или, по меньшей мере, полного принятия закона другой страны или периода,– что трансплантация является нормальной чертой права в любой стране[925]925
  Watson (1996).


[Закрыть]. Как он выразился: «…Перемещение нормы или системы права из одной страны в другую ныне кажется самым плодородным источником юридического развития, так как большинство изменений в большинстве систем – результат заимствования…»[926]926
  Watson (1993) p. 95.


[Закрыть]. Но, утверждаю я, должно равно быть верно, что сравнительное правоведение никогда не может быть просто сравнением двух отдельных и несвязанных сущностей, замороженных в своём нынешнем состоянии. Если изучать право соответствующих стран в их историческом развитии, то во многих случаях, там, где были дипломатические, торговые и культурные контакты, обнаружится богатая и динамичная диалектика. По меньшей мере, ещё одно ценное измерение добавится к внутренним дебатам, обеспечив силу аргументам тех, кто стремится к переменам. То есть, усиливая дело тех, кто желает усилить своё дело,– не обязательно тех, кого «мы» оценили бы как радикалов или реформаторов. Это может случиться даже там, где трансплантация кажется навязанной давлением или стимулированием, как в случае России. Этот процесс наиболее богат, где есть постоянная обратная связь – где те, кто осуществляет трансплантацию, даже если нет взаимной имплантации, обязаны размышлять над собственным правом и юридическими традициями.

Как обозначено выше, принятие одного набора норм может действительно послужить сопротивлением набору норм и традиций, не приветствуемому по политическим причинам, иммунизацией против него. Так было в случае длительной приверженности римскому праву в Шотландии как сопротивления Англии, или голландскому гражданскому кодексу в России в предпочтении уговорам американцев. Что касается первого, Уотсон цитирует, как сокрушался Т. Б. Смит, профессор шотландского права, а позже член Правовой комиссии для Шотландии, в 1958 г., при принятии норм английского права: «Но, увы,… мы, в Шотландии, стали блудно ходить вслед чужих богов»[927]927
  Smith (1958) p. 72. Цит. по: Watson (2001) p. 102.


[Закрыть].

Одно последствие представленного выше анализа – уважительное разногласие с предположением профессора Орюджю, что «…переходные системы обращаются к пулу конкурирующих моделей, доступных в Западной Европе и Америке с целью перепроектировать и модернизировать свою юридическую, экономическую и социальную системы…»[928]928
  Örücü (2002) p. 220.


[Закрыть]. При близком рассмотрении, новейший жизненный опыт намного более интересен и динамичен. Вышеупомянутое решение принять модель национально-культурной автономии не было выбором ни из какой модели, доступной на Западе, а представляло, вместо этого, оглядку на модель, которая никогда не была осуществлена в своё время,– историческое любопытство, может быть.

И нельзя забывать, что очевидный импорт Россией западных прав человека есть во многих важных отношениях реставрация её собственных реформаторских традиций.

Заключение – а также важность существования страсбургского механизма

Мы уже видели, в главе 4, что собственное касательство Россией прав человека – в значительной степени есть история грубого и систематического нарушения тех самых прав, которые она приняла под защиту в 1996 и 1998 гг. Моё личное заключение – что для чеченских заявителей,– а это не жертвы, а уцелевшие,– направление дела в Страсбургский суд вовсе не было бесполезным упражнением, описанным Дузинасом в процитированном в главе 8 отрывке. Они принимали на себя громадный риск, обращаясь к Суду; в совсем недавнем деле Битиева против России[929]929
  Жалобы № 57953/00, 37392/03, решение от 21 июня 2007 г. Суд нашёл нарушения статей 3 (бесчеловечное или унижающее человеческое достоинство обращения), 5 (незаконное задержание), 38(1)(a) (воспрепятствование Суду), 2 (причинение смерти государством) и 13 (отсутствие эффективного средства правовой защиты). Заявителей представлял ЕЦЗПЧ.


[Закрыть] Зура Битиева в 2000 г. обратилась с иском, касающемся дурного обращения при задержании её и её семьи, и была сама убита российскими военнослужащими в 2003 г. Они получают некоторую защиту от факта, что о них становится известно международным учреждениям.

Но они, конечно же, не подают свои иски ради получения денег от государства-преступника. Самое важное для них и для их общин – то, что, хотя несколько лет спустя, наконец, высказывается, авторитетно и на самом высоком уровне, правда относительно трагедий, которые произошли с ними и их семьями, и ответственности государства. Это – не просто вопрос конкурирующих нарративов. Согласно моей аргументации в этой книге, такие иски – средства, которыми права, провозглашённые в самый тёмный час Французской революции, наполняются революционным содержанием. Не то, чтобы борьба чеченцев оправдана на основании риторики или скудных индивидуальных средств, предлагаемых в Страсбурге[930]930
  Страстную критику новейших страсбургских прецедентов по праву на политическое участие см.: Bowring (2007).


[Закрыть]. Напротив, смелое применение их чеченскими заявителями – это те средства, которыми мёртвая риторика правительственных заявлений или достойных НПО преобразуется – трансмутируется – в слова и идеи, имеющие материальную силу. Можно сказать, что в результате выигрыша этих дел соотношение сил в России в целом переменилось в пользу уцелевших.