Текст книги "Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей"

Автор книги: Билл Боуринг

сообщить о нарушении

Текущая страница: 17 (всего у книги 24 страниц)

Политика и другая сторона общего права

Как указывали Сежесвари и многие другие авторы, «стандартный взгляд» на права групп появился после Второй мировой войны и бедствия, вызванного неуспехом, с одной стороны, процедур Лиги наций в обеспечении эффективной защиты меньшинств, и, с другой стороны, извращением системы двусторонних договоров нацистской агрессией. Порождённое таким образом совершенно понятное моральное отвращение к признанию прав групп срабатывало в последующих попытках их восстановить. Например, Вернон ван Дайк издал в 1970-х и 1980-х ряд работ, в которых энергично выступал за предоставление особых прав этническим меньшинствам как коллективным сущностям[739]739
  Van Dyke (1995) p. 200. См. также: van Dyke (1977).


[Закрыть]. С его точки зрения, входящие в сообщество большинства могут настаивать на индивидуализме и недискриминации, зная, что это поможет гарантировать их господство. Марлис Галенкамп, в своём очерке, спрашивающем, были ли дебаты по коллективным правам «многим шумом из ничего», резко осудила ван Дайка за близость к защите политики апартеида в Южной Африке[740]740
  Galenkamp (1991) p. 293.


[Закрыть]. Галенкамп была готова признать существование коллективных прав, но беспокоилась, что они должны устанавливаться не «эмпирически», а скорее «нормативно», исходя из теоретических основных принципов, как я очертил выше.

Надеюсь, выше было доказано, что есть мощная аргументация за реальное существование и моральное положение групп и коллективов. Я полагаю, что нежелание признавать права групп имеет свои корни как в описанных проблемах, так и в политических и моральных опасениях. Например, Эрнест Баркер в 1942 г. писал об «извержении группы» в контексте фашизма. Он поклялся до конца защищать свободу личности на свободную ассоциацию в группы. Действительно, со Второй мировой войны в англо-американской юридической мысли было сильнейшее сопротивление всякому понятию группы как возможно примордиальной, как образующей неизбежный контекст жизней индивидов, а не как клуба, к которому присоединяются и который покидают по желанию.

Всё же, несмотря на стойкий индивидуализм, пронизывающий большинство англоязычных авторов, пишущих о правах меньшинств[741]741
  См., напр., Higgins (1994), особенно: «…Права человека есть требования особенно высокой интенсивности, выставляемые индивидами своим правительствам» (с. 105), или Rodley (1995), полагающего, что «…от международного права не ожидается и, по здравому смыслу, не может ожидаться признание прав составляющей меньшинство группы как таковой» (с. 64).


[Закрыть], английское право не нашло слишком трудным, по меньшей мере, с пятнадцатого века, признать группы многих видов. Как объяснено так называемыми «легальными плюралистами» на рубеже прошлого века, все виды не включённых ассоциаций сделались совершенно приемлемыми для права благодаря доверительным учреждениям и посредничествам доверенных лиц. Так, Ф. В. Мейтланд указал в 1904 г. на такие учреждения как «Судебные инны», «Ллойд», Лондонская фондовая биржа, Лондонская библиотека и «Жокей-клуб», а также джентльмен-клубы Пэлл-Мэлл и профсоюзы[742]742
  Maitland (1995) p. 14, и далее.


[Закрыть]. Для него, группы были реальными людьми, с собственной волей.

Вот – другой пример. Тот же Эрнест Баркер в 1915 г. отметил, что, «в то время как закон не был чуток к государству, он был достаточно чуток… к группам всех видов. Здесь мы затрагиваем эту странную английскую вещь, трест». Для него, трест «защитил групповую жизнь более полно, чем могло какое-либо юридическое признание „реальной персональности“»[743]743
  Barker (1995) p. 81.


[Закрыть]. Англия, добавил он,– место, где группы и ассоциации всегда процветали, всегда прорастали и зрели.

Конечно, право трестов не существует в первую очередь ради пользы стеснённых общественных групп и столь же полно сложности, как любая другая область английского права. Кроме того, большинство групп, упомянутых Мейтландом, имело несколько привилегированное отношение к власти в обществе. Исключением были профсоюзы, и интересно, что Мейтланд в упомянутой работе писал вскоре после решения по делу «Тэфф вейл»[744]744
  Taff Vale Railway Co v Amalgamated Society of Railway Servants [1901] AC 426.


[Закрыть] в Палате лордов. Он не мог предсказать, к чему приведёт профсоюзная агитация, но, для него, «одна вещь, которую безопасно можно предсказать,– что в Англии социальная политика будет иметь приоритет над юридическими соображениями»[745]745
  Maitland (1995) p. 23.


[Закрыть]. Так и вышло. Хорошо известно, что А. В. Дайси сурово осудил Закон о промышленных конфликтах 1906 г., признавший профсоюзы и давший им некоторый правовой иммунитет; его концепция верховенства права исключала особую защиту для определённых групп в обществе[746]746
  См.: McEldowney (1985) p. 52.


[Закрыть].

Моё мнение – английское право и традиция общего права в целом, как правило, имели гибкость и изобретательность, чтобы приспособиться к новым требованиям, и особенно появлению новых групп. Недостаток внутренней демократии или процедурно справедливой репрезентации не помешал признанию – «Судебные инны» и джентльмен-клубы не были известны как демократические учреждения. Проблемы исключения и репрезентации регулярно преодолевались. Трудности для права имели скорее политический, нежели юридический или процедурный характер. Полагаю, что теперь было бы аномалией отвергать признание этнических и лингвистических групп, национальных меньшинств и гомосексуалов.

Сложный динамизм групп

Выше я утверждал, что группы существуют, они действенны и являются моральными агентами. В случае большинства групп, которые интересуют современное право прав меньшинств, отдельные личности не выбирали вхождение в них, хотя могут решить из них выйти. Также фактом, если не тривиальность, что группы не существуют отдельно от своих членов. То есть каждый человек, принадлежащий по рождению к группе, не только в большей или меньшей степени сформирован ею, но также и воспроизводит её (включая участие, возможно, в её полной ассимиляции и исчезновении) всю свою жизнь. Кроме того, было немного таких времён и мест, если они вообще были, чтобы какая-то группа жила в изоляции от человечества. Так что, я сказал бы, групповая идентичность никогда не конструировалась людьми, которые составляют группу. Никакое значительное меньшинство не появилось через акт воли или выбора. Скорее, групповая идентичность воспроизводится, всегда подчинённая более или менее эволюционным переменам.

Возьмите Бенедикта Андерсона, известного своим описанием наций как «воображаемых общностей». Это не подразумевает, что национальные общности воображаемы в смысле иллюзии, так как в корне такого воображения – язык. Андерсон указывает, что

«Никто не может сказать, когда тот или иной язык родился. Каждый смутно проявляется из бесконечного прошлого. ‹…› Таким образом, языки в нынешних обществах оказываются укоренены глубже, чем что бы то ни было»[747]747
  Андерсон (2001).


[Закрыть].

Языки, таким образом, неразделимо связаны с историями:

«Если национальность и окружена аурой фатальности, то всё-таки это фатальность, укоренённая в истории. ‹…› …Первоначально нация усматривалась в общности языка, а не крови, и… человека можно было „пригласить“ в воображаемое сообщество. Так и сегодня даже самые закрытые нации принимают принцип натурализации (слово-то какое!), вне зависимости от того, насколько трудноосуществимой на практике они её делают».

То есть Андерсон здесь передаёт как определяемую историческими обстоятельствами действительность (которую индивид никак не может преодолеть, хотя может избежать), так и проницаемость национальной принадлежности.

То же самое верно в отношении культуры. ‛Абдаллах ан-На‛им комментирует тот факт, что «один из очевидных парадоксов культуры – способ, которым она сочетает стабильность с динамическим непрерывным изменением[,] …вызванным внутренними регуляторами, как и внешними влияниями»[748]748
  An-Na’im (1992) p. 27.


[Закрыть]. Он подчёркивает, что изменения обоих видов должны быть обоснованы через принятые в культуре механизмы и приспособлены к уже существующим нормам и учреждениям. Иначе культура теряет последовательность и стабильность, которые позволяют ей воспроизводиться и выживать.

Есть множество путей, которыми могут изменяться группы (и их культуры). Во-первых, есть возможность завоевания, высылки, принудительного перемещения. Факт рассеяния может усилить этническую или национальную идентичность, но неизбежно подвергнет носителей иным культурам и верованиям. Во-вторых, что является и частью первого пункта, неизбежны смешанные браки. Крымские татары, предмет двух последующих работ этого автора, имели сильную идентичность, рождённую долгой историей и недавней страшной несправедливостью. Тем не менее, доля смешанных браков с окружающим, прежде всего этнически русским, сообществом в Крыму, по словам их же лидеров, около 30 %. Хорошо известно, что доля людей смешанного происхождения в бывшей Югославии очень высока. Третье, распространяющееся и на предыдущие категории, есть повсеместный факт культурного, лингвистического и религиозного взаимопроникновения. Томас Франк кратко описал «дефинитивные категории и действительность, которую они затемняют»,– тот факт, что никакое национальное государство не является государством одной нации[749]749
  Franck (1996) p. 365.


[Закрыть].

Всё это – не исчерпывающие – причины, почему меньшинства, национальные или иные, настолько трудно определить или категоризовать, а права, на кои они претендуют, столь изменчивы. Но они, тем не менее, реальны и действуют независимо, а последствия отказа признавать их не становятся менее опасны и неконтролируемы.

Диалектика и права меньшинств

Возможно, общее право могло приспособиться к (добровольным) группам всех видов. Безотносительно нормативного статуса английского общего права, однако, от международного права прав человека не следует ожидать, что оно достигнет адекватности и легитимности в признании прав меньшинства просто через процесс многовековой естественной, бессистемной и односторонней эволюции. Это меньше всего так, когда в игре находятся страсти правосудия и идентичности. Напротив, следует разыскать теоретические ресурсы для разработки адекватных и легитимных правовых и процедурных форм.

Я утверждаю, что либерализм и аналитическая философия не обеспечивают таких ресурсов. Единственная философская традиция, явно основывающаяся на изменении и динамическом развитии,– это диалектика, как она практиковалась от греков через Гегеля[750]750
  См., напр.: O’Neill (1996).


[Закрыть] до настоящего времени. Возобновление интереса к теории признания как средства постижения мультикультурализма и прав меньшинств иллюстрируется недавним сборником по политике признания, включающим дебаты между Чарльзом Тейлором и Юргеном Хабермасом[751]751
  Taylor (1994), с послесловием Хабермаса (Struggles for Recognition in the Democratic State), pp. 105–148.


[Закрыть]. Тейлор выступает за предположение равноценности как логическое продолжение политики достоинства – предположение, что традиционные культуры имеют значение[752]752
  Taylor (1994) p. 68.


[Закрыть]. Ответ Хабермаса весьма интересен: для него, первичный вопрос, поднимаемый мультикультурализмом,– вопрос этического нейтралитета права и политики[753]753
  Habermas (1994) p. 122.


[Закрыть]. Это означает, что демократическая разработка системы прав должна включать не только общие политические цели, но также и коллективные цели, которые ясно сформулированы в борьбе за признание[754]754
  Habermas (1994) p. 124.


[Закрыть]. Однако процедурализм Хабермаса склоняет его сомневаться в полезности признания коллективных прав: они бы, утверждает он, «обременили теорию прав, скроённых для отдельных людей»:

«Даже если такие групповые права можно было бы предоставить в демократическом конституционном государстве, они были бы не только не нужны, но и сомнительны с нормативной точки зрения. Ибо, в конечном счёте, защита жизненных и традиционных форм, в которых складываются идентичности, как предполагается, служит признанию их членов; она не представляет некоего консервирования вида административными средствами»[755]755
  Habermas (1994) p. 130. Он добавляет: «Когда культура становится рефлексивной, выжить могут только те традиции и формы, которые связывают своих членов, в то же время подчиняясь критическому изучению и оставляя последующим поколениям возможность перенимать другие традиции или преобразовывать и формулировать их для других земель».


[Закрыть].

Хабермас также настаивает, что универсализм правовых принципов отражён в процедурном согласии, которое должно быть заложено в контекст исторически определённой политической культуры через некий конституционный патриотизм[756]756
  Habermas (1994) p. 135.


[Закрыть].

Здесь взгляд Акселя Хоннетха превосходит взгляд Хабермаса. Хабермас замечает, что борьба вокруг исторически неосуществлённых требований есть борьба за законные права, в которую вовлечены коллективные акторы, «сражаясь против недостатка уважения к их достоинству». Он цитирует Акселя Хоннетха как показывающего, что в этой борьбе за признание артикулируются коллективные опыты нарушенной целостности[757]757
  Habermas (1994) p. 108.


[Закрыть]. Хоннетх, однако, утверждает[758]758
  Honneth (1993).


[Закрыть], что Хабермасова концепция коммуникативного действия чрезмерно ограничена, и что она должна допустить не только индивидуальных, но и коллективных акторов как носителей коммуникативного действия. Он добавляет, что

«Общественная борьба вокруг легитимности действительных норм недвусмысленно представляет форму взаимодействия, осуществляющегося не только между конкретными субъектами, но также и между общественными группами. …Становится ясно, что организованные или неорганизованные группы также способны коммуникативно соотноситься одна с другой»[759]759
  Honneth (1993) p. 275.


[Закрыть].

В более новой работе[760]760
  Honneth (1996).


[Закрыть] Хоннетх также критикует то, как поворот Гегеля к философии сознания в «Феноменологии духа» позволил тому «полностью упустить из виду идею исходной межсубъективности человеческого вида, и преградил путь к совершенно иному решению, которое состояло бы в создании необходимых различий между разнообразными степенями личной автономии в рамках теории межсубъектности»[761]761
  Honneth (1996) p. 30.


[Закрыть]. Хоннетх утверждает, что внеси Гегель логику этого «процесса этического изучения» в устройство этического сообщества, «это открыло бы форму общественного взаимодействия, в котором каждая личность, в своей особости, может принимать чувство признания, основанное на солидарности»[762]762
  Honneth (1996) p. 62.


[Закрыть]. Цель для Хоннета – это определение «абстрактного горизонта этических ценностей, который был бы открыт для самого широкого разнообразия жизненных целей, не утрачивая порождающую солидарность силу коллективного формирования идентичности»[763]763
  Honneth (1996) p. 179.


[Закрыть]. Он именует это «моральной грамматикой общественных конфликтов». В этом чувство более динамической и материалистической диалектики, чем у Хабермаса, более гармонирующей с неистовством и страстью борьбы меньшинств.

Ясно, что некоторые теоретики права снова проявляют интерес к диалектике[764]764
  См. также: Norrie (1996).


[Закрыть]. Например, Майкл Солтер, рассматривая «Фактичность и значимость» Хабермаса, одобряет использование тем «знакомых диалектических категорий, методов и способов аргументации критической теории, например, „взаимное опосредование“, „имманентная критика“, „противоречие“, имплицитное „единство явных полярных противоположностей“ и „целостность“»[765]765
  Salter (1997) p. 292.


[Закрыть]. Солтер не упустил идеализм и консерватизм ограничивающего убеждения Хабермаса, что коммуникация есть та среда, в которой возникают, координируются и воспроизводятся все формы общественной жизни, а также кантовской трансцендентальной процедуры, посредством которой эта работа стремится продемонстрировать условия возможности – германское (патриотическое) конституционное государство.

Сам Солтер описал диалектический подход к сравнительному праву[766]766
  Puchalska-Tych & Salter (1996) p. 177.


[Закрыть]. Он отмечает, как редукционизм упускает из виду культурное разнообразие, различительность и сложность в сравнительном праве. Со своей стороны, он защищает «негативный» диалектический метод, происходящий из немецкой послевоенной школы критической теории, особенно у Адорно. Для него, диалектический подход обычно проистекает из анализа внутренних противоречий, который обычно происходит, когда дуализмам позволяется структурировать программу исследования выборов или-или. Такой анализ требует культурного опосредования, под которым он разумеет эмпирический анализ различных страт и отношений взаимного культурного влияния. Анализировать право диалектически означает разрабатывать более богатые концепции конкретного через истолкование его контекстного опосредования. Социальный конструктивизм имеет для Солтера особенное значение, заключающееся просто в том, что «действительность» права всегда конструируется социально (межпоколенчески, конечно), поддерживается лингвистически и интерпретативно релятивна. Подобно Карти, он призывает к феноменологическому развёртыванию. Это значит рассматривать право как объект пережитого опыта, что для посвящённых лиц означает принадлежать к определённой юридической культуре. Анализ должен также быть исполнен методологической рефлексивностью, признающей, что собственное понимание исследователем юридической культуры само основано на опытном проявлении культуры её же членам, опосредовано им и является его значимой частью. Наконец, Солтер присоединяется к имманентной критике; проникая в собственные риторические претензии права, принимая их со всей серьёзностью, и используя пространство, открывающееся между риторикой и институциональной практикой. Солтер исследует эти возможности в отношении к сравнительному праву. Но его замечания представляют значительный интерес для проблем групповых прав.

«Идентификация объекта сравнительных исследований, как, например, культурной динамики, порождает множество проблем касательно методологии, для разбора которых особенно хорошо подходит диалектический анализ, приспособленный к взаимному определению»[767]767
  Puchalska-Tych & Salter (1996) p. 180.


[Закрыть].

Диалектика и право

При рассмотрении роли права заслуживает внимания «Негативная диалектика» Теодора Адорно, с её острым взглядом на диалектическую методологию и щедрой критикой тождественного мышления в области права. Адорно пишет:

«Сфера, в которой плохое ради своей объективности остаётся правильным и приобретает видимость блага, является в значительной степени сферой легального… Право – это исходный феномен иррациональной рациональности. В нём формальный принцип эквивалентности превращается в норму, право всё меряет единой меркой. Равенство, в котором исчезают различия, втайне стимулирует неравенство; это очередной миф, [созданный] всего лишь ради видимости демифологизированного человечества. Правовые нормы отсекают всё, что не скрыто, любым непреформированным опытом особенного они жертвуют ради беспредельной систематики; второй этап – правовые нормы возводят инструментальную рациональность в ранг второй действительности и sui generis. Вся юридическая сфера – это сфера дефиниций»[768]768
  Адорно (2003), сс. 277 и 278.


[Закрыть].

Заключение

Что это всё означает для изучения прав групп и меньшинств, и для занятий права реальными современными проблемами? Прежде всего, это означает неприятие методологического индивидуализма и редукционизма, и признание существования и действенности групп. Во-вторых, это означает отказ от двух пар «противоположностей», которые сбивают с толку анализ проблем групповых прав, а именно либерализм / коммунитарианизм и универсализм / культурный релятивизм – или, по меньшей мере, помещение их в их надлежащий контекст как аналитических инструментов. В-третьих, это означает осознание ценности чрезвычайной динамики в отношениях не только между группами и бо́льшим сообществом, между группами, между группой и их внутренними меньшинствами, но также – и в решающей степени – внутри самой группы.

Не может быть никакой надежды на разрешение тяжёлых и запутанных вопросов двойных меньшинств, если право не примет процедуры, которые будут больше походить на политические переговоры, чем на формальное судебное рассмотрение, и будут учитывать все аспекты внутренней и внешней динамики группы.

Это означало бы не отказ от обязательств международного сообщества в отношении фундаментальных прав человека, но, как утверждает ан-На‛им, «признание, что все культурные традиции имеют проблемы с некоторыми правами человека»[769]769
  An-Na’im (1992) p. 28.


[Закрыть]. Ибо вся эта диалектика идентичности и признания – понимания себя группой в символическом порядке и отношения группы с бо́льшим обществом – на мой взгляд, строго необходима. По меньшей мере, право должно быть более охватывающим и менее жёстким,– но также и много более конкретным в своей области применения. Это – большая программа исследования, лежащая за пределами данной главы, которая не более чем закладывает некоторые основы.

Глава 10
Скандал социально-экономических прав

Введение

Эта глава берёт за предмет исследования весьма характерные идеологические проблемы Великобритании в отношении к правам человека, особенно давнишнюю «аллергию» британского правительства на социально-экономические права. В то же время я анализирую некоторые особенности «второго поколения» прав человека, и артикулирую это в связи с моей целью объяснить субстанциальное содержание прав человека.

Отправная точка, источник для ссылок и вовлечённости обеспечены «Тэннеровскими лекциями» Майкла Игнатьева, прочитанными в 2000 г. в Принстонском университетском центре по человеческим ценностям и изданными под заголовком «Права человека как политика и идеология»[770]770
  Ignatieff (2001).


[Закрыть]. Рассуждения Игнатьева богаты и глубоки, но жёстко привязаны к западной, или скорее атлантической, концепции прав. Как метко подытожила Эми Гатманн, написавшая к лекциям введение, Игнатьев считает, что права человека не должны восприниматься как гаранты социальной справедливости, или замена всеобъемлющих концепций счастья[771]771
  Ignatieff (2001) p. x.


[Закрыть]. Но он отмечает, что: «Коммунистическая традиция прав,– отдающая первенство экономическим и социальным правам,– удерживала капиталистическую традицию прав человека – подчёркивание политических и гражданских прав – от завышения самооценки…»[772]772
  Ignatieff (2001) p. 19.


[Закрыть]. К этому моменту я ещё вернусь.

Я хочу пойти дальше Игнатьева. Я исследую отношения между этими двумя концепциями. В этой главе я намерен исследовать и проиллюстрировать три аспекта отношений между правами человека и социальной справедливостью.

Во-первых, столкновение, конфликт между правами человека (или, по меньшей мере, некоторыми либеральными концепциями прав человека), с одной стороны, и социальной справедливостью, с другой, иллюстрируемый политической историей прошлого века, а также сочинениями некоторых ведущих специалистов и некоторыми случаями упрямства британского правительства.

Во-вторых, опосредование – путь, которым, для европейцев и всё больше, возможно, для Великобритании, социальная справедливость обеспечивает критерий прав человека. Или, по меньшей мере, собственнического индивидуализма, характеризующего либеральные теории прав человека. В США, напротив, определённые индивидуальные права, особенно свобода выражения и право собственности, всегда «кроют» (социально-) политические соображения.

В-третьих, взаимное существление через борьбу. Я утверждаю, что ни концепция прав человека, ни социальной справедливости, не могут иметь содержание, смысл и значение иначе как через их постоянное обновление и восстановление в реальной деятельности женщин и мужчин в вечно турбулентном и опасном мире, в который они ввергнуты.

Эта система имеет также то преимущество, что передаёт некий динамизм и турбулентность – можно сказать, диалектику,– связанные с этими двумя концепциями. Читатель может почуять гегелевское веяние.

Но сначала следует сказать несколько слов об этих двух концепциях. Оговорка, на которой я должен настоять, как это делает Адорно в своей «Негативной диалектике»[773]773
  Адорно (2003).


[Закрыть],– что в этой области, прежде всего, концепция всегда обязательно неадекватна своему объекту.