Текст книги "Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей"

Автор книги: Билл Боуринг

сообщить о нарушении

Текущая страница: 16 (всего у книги 24 страниц)

Глава 9
Вызов методологического индивидуализма

Введение

Эта глава анализирует ключевую проблему международного права и прав человека, уже очерченную ранее. Это – преобладающее идеологическое основание для либерального дискурса прав человека, и особенно методологического индивидуализма. Материализм эмерджентных сил, который я упоминал во введении к книге, требует соответствующего признания групп и их прав.

Действительно, Тони Карти утверждает, что международное право теряет убедительность и определённость при пренебрежении проблемами этносов и наций[695]695
  Carty (1997).


[Закрыть]. Не следуя за ним в гуссерлевскую феноменологию[696]696
  Carty (1996) p. 22.


[Закрыть], я согласен, что это особенно верно для прав групп и меньшинств. Это – области, в которых право в последнее время заявило наиболее широкие притязания. Ныне есть колосящееся поле договорного права в отношении прав меньшинств[697]697
  Оно включает:
  1) Международный пакт о гражданских и политических правах, статья 27;
  2) Декларацию о правах лиц, принадлежащих к национальным или этническим, религиозным и языковым меньшинствам ООН, принятую без голосования 18 декабря 1992 г.;
  3) Рамочную конвенцию о защите национальных меньшинств Совета Европы 1994 г., открытую для подписания с 1 февраля 1995 г.;
  4) идеи, предвосхищающие Рамочную конвенцию, в документе копенгагенской встречи Конференции по человеческому измерению СБСЕ 1990 г.


[Закрыть] и коренных народов[698]698
  Особенно Конвенция (№ 169) о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах, принятая Генеральной конференцией МОТ в Женеве 27 июня 1989 г. Вступила в силу 5 сентября 1991 г.


[Закрыть]. Но это право и механизмы его осуществления часто ощущаются как несоответствующие именно теми людьми, которым оно адресовано. Утверждение этой главы состоит в том, что для этого есть теоретические причины, и подступы к решению обнаруживаются лишь в совершенно новой методологии.

Новый подход должен отличить себя от современного господствующего дискурса. В недавней статье о содержании прав меньшинства Джон Пэкер утверждает, как и всегда[699]699
  См.: Packer (1993) p. 23.


[Закрыть], что есть «философия прав человека»[700]700
  Packer (1996) p. 121.


[Закрыть]. Это – философия либерализма, особенно в сформулированном виде, в ответе аргентинского кантианца Карлоса Нино[701]701
  Nino (1993).


[Закрыть] коммунитарным критикам. Либерализм требует и влечёт за собой индивидуализм. Для заявления Пэкера есть значительное эмпирическое свидетельство. До настоящего времени все инструменты прав человека решительно индивидуалистичны по содержанию; все соответствующие инструменты с 1966 г.,– а ни одного из них не было ранее,– обращаются к составляющим меньшинства людям. Для Пэкера, никакое отклонение недопустимо. Даже попытка Кимлички расширить границы либерализма, чтобы учесть право на «социетальную культуру»[702]702
  Kymlicka (1995); Kymlicka (ed.) (1995).


[Закрыть], осуждается Пэкером как благоприятная для «культурно-релятивистской аргументации, которая может вести к национализму»,– сама по себе скользкий склон к фашизму.

Либерализм может быть господствующим дискурсом, но он не неоспорим. Это не значит, что единственная альтернатива – та или иная форма коммунитарианизма,– на самом деле, эта глава осуждает множество ненужных и запутывающих бинарных оппозиций. Вместо этого, я бы выступил за перспективу и метод, почерпнутые у Гегеля; короче говоря, диалектический подход к проблеме. Здесь я привлекаю работу Майкла Солтера.

Используя такой подход, эта глава стремится обратиться к множеству аспектов проблемы прав групп и меньшинств. Во-первых, я повторяю онтологическую аргументацию, высказанную мной и другими в ином месте, что есть другие общественные объекты кроме индивидов; на самом деле, что невозможно, иначе как тривиально, признавать людей, иначе как в контексте коллективов. Частью моей аргументации является утверждение, что группы можно и следует не гипостазировать и не рассматривать как твёрдые и неизменные (или, как выражается Пэкер, «достаточно чистые и фактически статичные общественные группы»[703]703
  Packer (1996) p. 131.


[Закрыть]). Общественное бытие столь же, если не более, динамично, как личное. Если дело обстоит таким образом, право должно признавать такие сущности и заниматься ими.

Во-вторых, даже если признано, что право должно учитывать группы, возникает множество более практических (на первый взгляд) проблем. Какие группы должны включаться в признаваемые правом или исключаться из них? Как насчёт гомосексуалов, чернокожих в Соединённых Штатах, иммигрантов в любой стране? Должны ли права этих групп быть признаны и рассматриваться в судебном порядке?

В-третьих, право часто успешно занималось группами и обеспечивало судебное рассмотрение, как, я утверждал бы, ему и следовало в данном случае. Притом, что есть совершенно понятное отвращение к правам групп, особенно в традиции общего права, из-за нацистских извращений, общее право отлично освоило обращение с группами многих видов. Это всё же произошло в контексте свободы выбора, своеобразного волюнтаризма, что оказалось отражено в новейших сочинениях множества английских авторов.

В-четвёртых, я утверждаю, что ни одна из этих проблем не является неразрешимой – при одном условии. А именно, что право изучит новые способы распознавать перемены и динамизм, и чрезвычайное разнообразие групп и меньшинств. Это может быть сделано,– но только через качественный разрыв с предыдущей теоретической практикой.

Онтологический статус групп

Народы – носители одного из самых важных прав, занесённых в международное право во второй половине XX века. Будучи неизбежно составлены из индивидов, народы всё же имеют свои интересы и требования, независимые от тех, кто их составляет, подчинённые особенностям динамики и траектории самой группы. Права народов, конечно, являются предметом бурных споров, не в последнюю очередь относительно того, простираются ли они далее политических вопросов деколонизации в рамках существующих границ, навсегда зафиксированных доктриной uti possidetis[704]704
  См.: Crawford (1988).


[Закрыть]. Сохраняется проблема дефиниции. Джеймс Крофорд заключает, что «права народов воплощают категорию, а не дефиницию. Что составляет народ, может быть различно для различных прав»[705]705
  Crawford (1988) p. 170.


[Закрыть]. Например, право на существование, с его точки зрения, распространяется на гораздо больший диапазон групп, чем право на самоопределение.

На всех других уровнях международного законодательства, кроме сравнительно новой области прав коренного населения, группы не встречаются, иначе как через своих членов, которые только в индивидуальном отношении (хотя иногда вместе с членами своих групп) являются носителями прав. Таким образом, право часто оказывается неадекватным перед лицом грубых нарушений. Например, Европейская конвенция о защите прав человека не содержит никакого отдельного условия, запрещающего дискриминацию меньшинств, и никакого иного положения о правах меньшинств. Это означает, что для большого числа турецких курдов, подающих ныне в Страсбург жалобы на серьёзные нарушения их культурных прав[706]706
  См.: Pierse (1997) p. 325. Она заключает, что «последние события в международной защите прав меньшинств, кажется, предлагают новый складывающийся международный консенсус, согласно которому позитивное государственное действие необходимо для полного обеспечения прав меньшинств выражать свою идентичность и пользоваться своей культурой».


[Закрыть], даже не говоря о массовом разрушении деревень и собственности, с привычным для них образом жизни[707]707
  Reidy, Hampson & Boyle (1997) p. 161.


[Закрыть], нет никаких адекватных и эффективных средств[708]708
  Bowring (1996) p. 23.


[Закрыть].

Если дело обстоит так в отношении права, однако, это не так для политологии, социологии и философии. В каждой из этих областей исследования была выдвинута мощная аргументация за независимое существование групп и коллективов; за их статус как моральных агентов.

Уилл Кимличка, например, не имел никаких трудностей, в контексте североамериканских племён, говоря, например, что «нации могут предпочесть не осуществить свои законные права»[709]709
  Kymlicka (1995) p. 256.


[Закрыть]. Нации здесь есть моральные агенты. Действительно, область величайшего беспокойства для него – проблема того, что он называет «внутригрупповыми отношениями», права группы против собственных членов, в отличие от прав конкретных групп против большего общества[710]710
  Kymlicka (1994) p. 19.


[Закрыть]. Он одобряет, в соответствующих случаях, особый статус для групп, чтобы поддержать права индивида на «социетальную культуру». Однако он различает между автономными правами укоренённых меньшинств и более ограниченными «полиэтническими правами» иммигрантов. Перри Келлер критиковал увлечение Кимлички понятием «социетальная культура», в конечном счёте, потому, что это «возрождает устаревшую концепцию ограниченных национальных культур»[711]711
  Keller (1996) p. 918.


[Закрыть]. По взгляду Келлера, Кимличка не смог признать «широко признанные наблюдения» о культуре: во-первых, что групповая идентичность рождается из общественного взаимодействия, а не сущностных, объектифицированных групповых атрибутов; во-вторых, что группы не имеют никой идентичности, а имеют разнообразие возможностей; и, в-третьих, что этничность не более значительна сама по себе, чем что-либо иное как аспект групповой идентичности. Он подчёркивает, что каждый пункт применяется так же к индивидам, как и к группам[712]712
  Keller (1996) pp. 910–911.


[Закрыть]. Особенно критичен он к «потенциально вредному» различению Кимличкой иммигрантских и коренных меньшинств. Эта критика точно идентифицирует тенденцию анализа Кимлички установить чёткие различения, отражая канадскую мультикультурную практику. Но она неспособна определить неадекватность Кимлички в его индивидуализме и его тенденции к гипостазированию.

Линии исследования, которая намного ближе к моей позиции, следует Викто́р Сежесвари́, который задействует то, что называет социокультурным анализом[713]713
  Segesvary (1995).


[Закрыть]. Он идентифицирует «стандартную позицию», согласно которой индивид ставится в «фактически сакрализованное положение»[714]714
  Эта фраза взята из: Donnelly (1999) p. 57.


[Закрыть]. Сежесвари подвергает эту позицию сомнению, настаивая, что отдельное человеческое существо и его группа или сообщество онтологически взаимозависимы – то есть жизнь и судьба индивида и группы неразрывно переплетены. Он добавляет: «…Сообщество – это не просто только сумма составляющих его индивидов; оно больше, ибо его учреждения, умственный и символический склад, традиционные ценности представляют накопленный опыт и культурные сокровища прошлых поколений»[715]715
  Segesvary (1995) p. 92.


[Закрыть]. Для него групповая идентичность располагается в культуре и истории. Она принимает формы общей символики, общей веры и системы ценностей, общего исторического сознания. Такова же и позиция, например, Энтони Смита, который говорит о пути, которым «самоощущение видится через призму символов и мифов, составляющих наследие сообщества»[716]716
  Smith (1986) p. 14.


[Закрыть]. Но Сежесвари не идёт дальше, отметив рост признания меньшинств в международном инструментарии. Именно этот инструментарий, по моему мнению, есть проблема.

Социолог Маргарет Арчер прошла по этой линии исследования значительно далее. Она стремится разработать своего рода реалистичную социологию – реалистичную в особом смысле, приверженную независимой эффективности как структуры, так и деятельности. Она использует «онтологический реализм, эксплицитно опирающийся на эмерджентность»[717]717
  См. также: Archer (1996).


[Закрыть] Роя Бхаскара, который может быть суммирован в шести пунктах:

1) общество не сводимо к индивидам;

2) социальные формы составляют необходимое условие для всякого интенционального акта;

3) на предсуществовании социальных форм основана их автономность как возможных объектов исследования;

4) их реальность основана на их причиняющей силе;

5) предсуществование социальных форм будет рассматриваться как отправная точка для выведения трансформационной модели социального действия и

6) причиняющая сила социальных форм опосредуется человеческой деятельностью[718]718
  Арчер (1994).


[Закрыть].

Для неё, социальный реализм подчёркивает важность эмерджентных свойств, но рассматривает их как принадлежность рассматриваемых страт и потому отличные друг от друга и несводимые одно к другому[719]719
  Archer (1995) p. 14.


[Закрыть]. Эмерджентные свойства относительны, произрастая из сочетания, в котором позднее реагирует на раннее, и имеет собственную причиняющую силу, в отношении причинности несводимую к силе его компонентов. Это сигнализирует о стратифицированном характере общественной действительности, где различные страты обладают различными эмерджентными свойствами и силами[720]720
  Archer (1995) p. 9.


[Закрыть]. Она настаивает, что:

«Вместо одномерной действительности, поступающей к нам через „достоверные данные“, поставляемые чувствами, говорить об „эмердженции“ предполагает стратифицированный общественный мир, включающий ненаблюдаемые сущности, где разговор о его конечных составляющих не имеет смысла, принимая, что относительные свойства, принадлежащие каждой страте, все реальны, что это чепуха обсуждать, более ли нечто (например, вода) реально, нежели нечто другое (например, водород и кислород), и что регресс как средство определения „конечных составляющих“ бесполезен в этом отношении и представляет собой ненужное отвлечение в теоретизировании социального или любого иного типа»[721]721
  Archer (1995) p. 50.


[Закрыть].

Многие социальные теоретики, по мнению Арчер, стремились ограничиться наблюдаемыми сущностями. Этот перцепционный критерий, сводящий исследование к ряду наблюдательных заявлений о людях, есть, для эмпиристов-индивидуалистов, единственный гарант действительности[722]722
  Archer (1995) p. 8.


[Закрыть]. Напротив, Арчер утверждает, что есть крупные категории социального, онтологически независимые от деятельности людей здесь и теперь[723]723
  Арчер (1994).


[Закрыть]. Она подчёркивает, что:

«Обстоятельства, с которыми сталкивается каждое новое поколение, не были их созданием, но они воздействуют на то, что эти современные агенты могут с ними сделать (структурное и культурное развитие) и как они воссоздают себя в этом процессе (агентское развитие). В любое данное время, структуры есть результат человеческого взаимодействия, включая результаты результатов такого взаимодействия – любой из которых может быть непреднамерен, нежелателен и непризнан»[724]724
  Archer (1995) p. 196.


[Закрыть].

Арчер сама прежде всего озабочена группами интереса, а не этническими меньшинствами, но её настойчивость, что «социокультурная комплексность есть непреднамеренное последствие взаимодействия, которое бежит от своих прародителей, чтобы составить непризнанные условия действия для будущих агентов»[725]725
  Archer (1995) p. 251.


[Закрыть], как мне кажется, обеспечивает концептуальный контекст, без которого адекватное изучение проблемы прав групп невозможно.

Например, всецело серьёзная работа Марлис Галенкамп страдает, на мой взгляд, от отсутствия такого подхода. Она попыталась концептуализировать и проанализировать коллективные права – которые, как она утверждает, теперь в моде[726]726
  Galenkamp (1992) p. 291.


[Закрыть]. В своём обзорном очерке «Много шума из ничего?» она признала, что коллективные права должны выходить за «стандартные индивидуалистические рамки», и отклонила представление, что они просто составные, вымышленные или представляют социальное измерение прав. Они «предполагают присутствие нередуцируемых коллективов, имеющих коллективные интересы». Парадигматический случай – коллективное право на сохранение культурной идентичности.

Далее она утверждала, что коллективы могут рассматриваться как моральные агенты, и, таким образом, как носители прав. Однако она заключила, что коллективные права имеют значение только в контексте «традиции», борьбы традиционных (коренных или этнических меньшинств) за сохранение своей идентичности. Впоследствии она издала расширенное исследование[727]727
  Galenkamp (1993).


[Закрыть], в котором противостоит либеральным и коммунитарным концепциям, показывая, что все они, в конце концов, оказываются в кризисе, не в последнюю очередь из-за «неизбежности антитетического мышления». Она также следует за Кимличкой в предпочтении «конституционных условий, достаточно гибких, чтобы учесть законные требования культурного членства, но недостаточно – чтобы допустить системы культурного угнетения»[728]728
  Galenkamp (1993) p. 185.


[Закрыть].

Итак, имеется мощная аргументация за то, что группы – независимо действенные моральные агенты. Имеются – prima facie – основания для их признания правом. Но множество возражений не только обычно выдвигается, но возникает, по-видимому, неизбежно из самой природы прав меньшинств.

Почему право имеет проблемы в признании групп

Есть, в сущности, три вопроса. Первый – проблема дефиниции: вопрос, следует ли исключить ту или иную группу из категории групп, которая может претендовать на права меньшинств. Второй – проблема репрезентации: какие лица или организации выступают или должны выступать от имени группы. Третий – проблема толерантности либеральных государственных устройств к нелиберальным практикам. Для многих специалистов, эти проблемы, взятые вместе или по отдельности, являются главными причинами, почему право никогда не должно обеспечивать права групп.

Найджел Родли, например, рассматривает следующие вопросы[729]729
  Rodley (1995) pp. 49–50.


[Закрыть]. Как можно согласовать требования меньшинствами особых прав с принципами недискриминации и равенства перед законом? Как можно согласовать особые меры для меньшинств с индивидуальными правами? Как можно согласовать особые меры с правами меньшинств внутри самого меньшинства? Этот последний вопрос для него решающий. Рассматривая проблему «двойных меньшинств», членов меньшинства как в качестве подразделения другого меньшинства, так и в государстве в целом, он утверждает, что понятие прав меньшинств (кроме коренных народов) следует рассматривать как «концептуальную диверсию». Для него стоящие на кону вопросы – это равенство перед законом, недискриминация и то, что он называет «субстанциональными правами человека»,– то есть индивидуальные права человека[730]730
  Rodley (1995) p. 71.


[Закрыть].

Первая проблема, проблема дефиниции, не может быть разрешена в рамках господствующего дискурса. Родли утверждает, что, «даже если международное право должно было бы требовать признания прав групп, оно не смогло бы ни идентифицировать группу, ни установить соответствующие учреждения для любого данного общества»[731]731
  Rodley (1995) p. 64.


[Закрыть]. Кимличка не делает попытки дефиниции, но, как я уже упоминал, проводит различение между национальными меньшинствами, укоренёнными в истории и культуре, которые они стремятся защитить, с крайней возможностью сецессии; и этническими меньшинствами, иммигрантами, выбравшими отказ от родной культуры, для которых нет никакой мыслимой перспективы государственного строительства. Но есть более крупные и даже более рассеянные группы, например, гомосексуалы. Есть ли сколь-нибудь серьёзное основание включать коренные народы, но не геев? А как насчёт угнетаемого большинства, как при апартеиде в Южной Африке? Известная попытка Капоторти дать дефиницию[732]732
  Capotorti (1979).


[Закрыть] явно ограничена статьёй 27 МПГПП 1966 г. и исключает неграждан – и Капоторти в любом случае жёстко противостоит признанию правом требований группами, а не принадлежащих к ним людей[733]733
  Capotorti (1992) pp. 509–510.


[Закрыть].

Даже в контексте коренных народов проблема дефиниции оказалась неразрешима. Это – именно та проблема, перед которой остановилась рабочая группа ООН по коренному населению. На её 14-й сессии в 1996 г.[734]734
  “Discrimination Against Indigenous Peoples” Report of the Working Group on Indigenous Populations, on its Fourteenth Session (Geneva, 29 July – 2 August 1996), UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1996/21.


[Закрыть] Председатель-докладчик, госпожа Даес, настаивала, что «никакая единственная дефиниция не может охватить разнообразие коренных народов по всему миру, и все прошлые попытки достичь и ясности и ограничительности в одной дефиниции привели только к большей двусмысленности».

Репрезентация представляет собой проблему иного порядка. Как меньшинству представать перед государством, в границы которого оно попадает, или при судебном рассмотрении защищаться через представителей? Какие права имеет государство устанавливать условия, например, относительно демократических выборов или процедур подотчётности? И что если возможные представители конкурируют между собой, как, например, АНК и ПАК при апартеиде в Южной Африке? Ответ, что это всё – процедурные вопросы,– подход, принятый рабочей группой – оставляет открытым ключевой вопрос: кто должен определять процедуру и её реализацию? Это – проблема, с которой Родли просто не связывается. Он просто предполагает, что группы будут иметь требования, которые они будут утверждать. Для Комитета по правам человека, прецедентное право которого он тщательно анализирует, это верно. Но, в любом случае, Комитет рассматривает только требования индивидуальных членов групп – так что эта проблема у них также не возникает. Тем не менее, это, возможно, решающая проблема отношений между меньшинством и основным сообществом.

Третья проблема, либеральной толерантности, есть вопрос, столь остро стоящий ныне перед Российской Федерацией, светским государством с современной конституцией, которая давно ратифицировала основной международный инструментарий и присоединилась к Совету Европы. Одна из её составных частей, Республика Чечня, приняла шариатское право в краткий период фактической независимости 1997—1999 гг., например, в своём уголовном кодексе, и публично наказывала осуждённых преступников. Военное вмешательство 1994—1997 гг. не преуспело в подавлении движения за чеченскую независимость. Проблема не разрешена и ко времени написания этой книги. Каково будущее других составных частей федерации?

Россия не одна столкнулась с такими проблемами. Ханнеман указывает, в контексте стран Прибалтики и их этнических русских меньшинств, что «проблемы наподобие проблемы двойного меньшинства существуют, только если права группы действительно имеют независимое значение»[735]735
  Hanneman (1995) p. 525.


[Закрыть]. Она полагает, что они его имеют; но её предписание ограничено призывом к «балансу прав для каждого меньшинства… установлением основных индивидуальных прав и поддержанием их особой защитой групп только при необходимости»[736]736
  Hanneman (1995) p. 527.


[Закрыть]. Лесли Грин исследовал вопрос морального положения таких меньшинств[737]737
  Green (1994) p. 101.


[Закрыть], и заключил, что без уважения к внутренним меньшинствам «либеральное общество рискует стать мозаикой тирании, может, и красочной, но едва ли свободной». Всё же Грин должен признать, что «для некоторых групп действительно может быть верно, что уважение прав их внутренних меньшинств подорвало бы их», и что таким образом может возникнуть конфликт[738]738
  Green (1994) pp. 113–114.


[Закрыть].

Каждая из этих проблем ставит перед правом реальные трудности, и я не стремлюсь их преуменьшить. Но они были осложнены политическими соображениями; не отличались по виду от проблем, которые были успешно преодолены во внутреннем праве; и восприняты как преграды, прежде всего, по причинам методологического индивидуализма и тенденции сковывать живые процессы льдом фиксированных категорий.