Текст книги "Антология реалистической феноменологии"

Автор книги: авторов Коллектив

сообщить о нарушении

Текущая страница: 44 (всего у книги 56 страниц)

Об одном виде первичного истока принадлежности – о передаче в собственность вещи бывшим собственником другому лицу – мы уже говорили. При этом постоянно предполагается, что где-то в мире уже наличествует отношение собственности; но как оно впервые и изначально возникло в мире – это намного более трудный вопрос. В случае требования и обязательства мы видели, что эти образования, не относящиеся ни к физической, ни к психической «природе», могут возникать благодаря естественному событию – осуществлению социального акта. В случае собственности мы также должны подыскать такое естественное событие в качестве предельного первичного истока. И здесь разыскание должно ограничиться только некоторыми основными линиями: мы должны дать здесь не подробное учение о собственности, но лишь указание на то, что в пределах обширной области априорного учения о праве имеют место также различные категории собственности и относящиеся к ним сущностные закономерности. В позитивном праве говорится о «первоначальных способах приобретения» собственности; такие их виды, как захват, спецификация, приобретение в силу давности и т. д., конституируют принадлежность. Можно предположить, что здесь господствуют сущностные взаимосвязи; в данном случае, однако, – при исключении всех психологических тенденций, соображений целесообразности и тому подобного – особенно сложно достичь чистой сущностной интуиции. Тем не менее, если подойти к вопросу непредвзято, здесь также можно сразу достичь некоторых очевидных усмотрений. Например, сразу ясно, что приобретение в силу давности, сколь бы необходимо оно ни было для позитивного права, никоим образом не является – согласно сущностному закону – первичным истоком собственности. Вещь, которая удерживается мною два, три или десять лет – будь то добросовестно или нет – не может в силу этого неожиданно стать ко мне в отношение принадлежности. Основанием для этого может быть лишь целесообразность, которая побуждает позитивное право к тому, чтобы устанавливать такого рода происхождение собственности. Совершенно иначе, очевидно, обстоят дела в том случае, когда, например, вещь, произведенная кем-то, переходит в собственность производителя. Отвлечемся полностью от тех случаев, когда кто-то изменяет чужую вещь или переделывает ее в другую, и будем придерживаться намного более простого и ясного случая, когда кто-то создает вещь из материалов, которые до этого не были чьей-то собственностью. Здесь кажется чем-то само собой разумеющимся, что вещь с момента своего появления принадлежит тому, кто ее сделал. Воспользуемся же этим «само собой разумеется» для дальнейшего проникновения в эту область. Как в сущности владения или использования вещи не укоренено развитие из него отношения принадлежности, так в сущности создания укоренена принадлежность созданной вещи ее создателю. Мы уже указали на то, что это создание нельзя путать с обработкой или изменением уже существующей вещи. Важнее другое. Часто выдвигается основоположение, что собственности позволительно [dürfe] возникать лишь на основании работы. Слово «позволительно» указывает на то, что речь здесь идет об этическом постулате, который призван регулировать отношения собственности общества нравственно удовлетворительным образом, а не о простой сущностно-закономерной взаимосвязи бытия. Поэтому тезис, который мы здесь выдвигаем, не следует путать с этим основоположением. Даже если в создание вещи вложена работа, то собственность на вещь коренится все же не в том, что была проделана определенная работа – в транспортировании вещи с одного места на другое может быть вложено не меньше работы, – а в создании как таковом. Создание не является ни актом, направленным на другое лицо, ни социальным актом. Здесь мы впервые встречаемся с тем случаем, когда правовое отношение может конституироваться в деянии субъекта, не требующем того, чтобы ему вняли. Тем не менее, у этого деяния, есть модификации, подобные тем, которые мы обнаружили ранее – в случае социальных актов, и эти модификации a priori должны приводить к следствиям, которые нам предстоит понять. Существует совместное творение нескольких лиц; одна вещь может быть создана несколькими лицами» совместно» – в таком случае они «вместе» являются собственниками созданной вещи. Можно ли в пределах рассматриваемой нами области говорить также о создании «в представительстве» от другого лица, когда из такого представительствующего деяния у того лица, которого представляют, непосредственно возникает собственность, – утверждать мы не решаемся. Во всяком случае должно быть ясно, что мы хотим показать: возможно особое исследование сущностно-закономерного первичного истока собственности.

После того, как мы поставили вопрос об первичном истоке абсолютного права и собственности, мы должны кратко затронуть вопрос первичного истока абсолютных обязательств. Если мы возьмем тот случай, когда абсолютное обязательство уже наличествует, то здесь возможно принятие [Übernahme] обязательства третьим лицом и коррелятивное возложение [Übergabe] со стороны носителя, которое соответствует передаче абсолютного права. В возложении и принятии мы можем видеть новые социальные акты, которые также не следует рассматривать как изъявление какой бы то ни было воли. Само собой разумеется, никто не может принять больше обязательств другого лица или возложить на другое лицо больше обязательств, чем их существует в лице того, кто их возлагает. От принятия и возложения уже существующих обязательств мы отличаем наложение [Auferlegen] и взятие на себя [Aufsichnehmen] обязательств, которые не обязательно должны наличествовать у налагающего лица. Наложение обязательства представляет собой, очевидно, аналогию к предоставлению прав. Но в то время как это предоставление предполагало наличие тех же прав в лице того, кто их предоставляет, в случае наложения обязательств соответствующее требование не имеет силы. Тот, кто налагает обязательства на другое лицо, не обязательно должен иметь их сам. В силу наложения и взятия на себя в мире возникает новое, до сих пор не существовавшее обязательство. В практической жизни нам, правда, лишь изредка встречается такое порождение абсолютных обязательств. Там, где одно лицо намеревается наложить на другое некоторое обязательство, возможно получение им обещания соответствующего содержания, благодаря чему по отношению к нему самому возникает обязательство, а с его собственной стороны – соответствующее требование. Возможно, что такому пути это лицо предпочтет другую возможность, гарантированную сущностной закономерностью, – просто порождать в другом лице абсолютное обязательство и при этом самому не иметь требования. Практическая жизнь дает нам примеры реализации и этого случая. Напомним о «норме» нашего позитивного права. «Завещатель может обязать в завещании наследника или то лицо, которое получает завещанное имущество, выполнить какое-либо действие, не предоставляя право на это действие другому лицу». (BGB[323]323
  Bürgerliches Gesetzbuch – Германское гражданское уложение. – Прим. ред.


[Закрыть] § 1940; § 2194 не указывает требования в рассмотренном выше смысле.)

О возникновении относительных обязательств и требований мы говорили в первой главе нашей работы. Как обстоят дела с их переходом от одного лица к другому? Для априорного учения о праве здесь возникает прежде всего следующая проблема: может ли обладатель требования прямо передать его посредством какого-нибудь социального акта другому лицу?

Нам представляется, что мы должны ответить на этот вопрос безусловно отрицательно, как бы странно это сперва ни звучало для юристов. Здесь также необходимо освободиться от привычных позитивно-правовых воззрений и без предрассудков взглянуть на сами вещи. Сперва следует признать, что обладатель требования в отношении своего требования имеет широкие властные полномочия; нам известно, что он всегда может от него отказаться и тем самым устранить его из мира. Если в случае предоставляемых собственником абсолютных вещных прав, которые мы рассматривали выше, право, которое было потеряно обладателем в силу его отказа, вновь оживает в лице собственника, то требование в силу отказа бесследно исчезает из мира. Здесь можно было бы попытаться возразить следующее: если обладатель требования имеет эту абсолютную правовую власть над бытием и небытием требования, то не должен ли он поэтому иметь власть вложить это требование в лицо другого, т. е. передать его другому лицу? Во-первых такого рода возможность противоречит относительности требования. Любое требование, как мы знаем, имеет место по отношению к другому лицу, и это другое лицо само имеет обязательство того же самого содержания по отношению к носителю требования. Передача требования, таким образом, одновременно означала бы модификацию обязательства: у него тем самым с необходимостью возникала бы другая противная сторона. Здесь, однако, правовая власть обладателя требования обнаруживает свои границы. Никто, по-видимому, не станет сомневаться в том, что никакое совершенно постороннее лицо не может ничего изменить в обязательстве другого лица, что оно, в частности, неспособно изменить у обязательства противную сторону. Лишь сам носитель обязательства, единственный, кто может принять или взять его на себя, способен придать ему и иное направление. Здесь ничего не меняется и в том случае, если речь идет не о абсолютно постороннем лице, а о противной стороне обязательства. Она имеет власть над собственным требованием, а не над чужим обязательством. Таким образом, любая модификация требования, которая в то же время означала бы и модификацию обязательства, для нее невозможна. С этой точки зрения исключена возможность передачи требования третьему лицу одним только его обладателем без участия противной стороны.

Здесь можно поставить вопрос: не делает ли передачу возможной по крайней мере участие носителя обязательства? В согласии с предыдущими рассуждениями, отсюда вытекает, на первый взгляд, следующий ход мыслей. Носитель обязательства, который был в состоянии создать это обязательство посредством свободного социального акта, должен быть также в состоянии изменить его направление согласно желанию противной стороны. [Право]мочность передачи требования, которую его обладатель сперва не имеет, так как ее следствием было бы изменение направления обязательства, может быть придана ему носителем обязательства. Последнее может произойти в любое время, например в момент самого обещания или в тот момент, когда у носителя требования возникнет желание передать это требование. Если В обещает А 100 марок, добавляя, что он согласен с передачей другому лицу возникающего тем самым требования, или В согласен с конкретным актом передачи, который А хочет произвести по отношению к С, то в таком случае акт передачи становится действенным: требование, носителем которого был сперва А, существует теперь в лице С.

Это рассуждение упускает самый важный пункт, от которого здесь все зависит. Даже если допустить, что требование может быть передано с согласия носителя обязательства, то результатом этого было бы отнюдь не то, что хотели бы достичь вследствие передачи, а именно, чтобы новый обладатель мог требовать выплаты суммы именно ему. Выше мы самым определенным образом указывали на различие между, с одной стороны, адресатами обязательства и требования и, с другой стороны, адресатами содержания. Передача требования, если она становится возможной с согласия противной стороны, изменяет адресата обязательства; но она никогда не достигнет того, к чему стремится: изменения адресата содержания данного обязательства. А имеет требования того, чтобы В заплатил 100 марок ему (А); если он может передать это требование С, то у С возникает требование того, чтобы В заплатил А 100 марок; но никоим образом нельзя с очевидностью усмотреть, каким образом С посредством передачи требования мог бы получить содержательно совершенно новое требование – требование выплаты этой суммы ему самому (С).

Таким образом, мы пришли к довольно примечательному результату. На вопрос о том, возможна ли передача требования без содействия противной стороны, следует ответить отрицательно в любом случае. Можно согласиться с тем, что возможна передача с согласия противной стороны. Но если мы понимаем «передачу» в изначальном и точном смысле, в случае любого рода требований, которые вообще имеют адресата содержания,[324]324
  Выше мы уже упоминали о том, что некоторые требования, например требование того, чтобы другой пошел на прогулку, вообще лишены адресата содержания.


[Закрыть] следует обратить особое внимание на то, что при передаче адресат содержания остается тем же самым. Если, как то обычно и бывает, носитель требования и адресат содержания изначально являются одним и тем же лицом, то требование нового носителя после передачи заключается в том, чтобы обещанный результат получил прежний носитель требования, который все еще является адресатом содержания.

То, что понимается под передачей вообще и в позитивном праве в частности, стремится, между тем, к чему-то намного большему: здесь новый носитель требования должен одновременно стать адресатом содержания. Там, где требование не имеет адресата содержания, этот общий постулат не играет роли; как и в том случае, когда третье лицо является адресатом содержания. Если А передает С требование, заключающееся в том, чтобы В совершил что-то для D, то в таком случае у С возникает требование, чтобы В совершил то же самое для того же самого D. Но как только то, что требуется совершить, согласно содержанию требования должно быть совершено не в отношении D, а в отношении А, то мы получаем нечто совершенно новое. Хотя, конечно, и здесь была бы мыслима передача в указанном выше смысле, последствием которой стало бы теперь наличие у С требования [к В] совершения чего-то в отношении А, и хотя такого рода случаи подлинной передачи, конечно, иногда имеют место в реальной жизни, все же, как правило, под передачей обычно понимают – сами того не замечая – процесс, в результате которого должно иметь место изменение адресата содержания в пользу нового носителя требования. Квалифицированная передача такого рода посредством свободного акта изначального носителя требования, конечно, невозможна; точнее говоря, речь здесь вообще не идет о чем-то, что можно было бы назвать передачей в изначальном смысле. Такая передача предполагала бы строгую тождественность того, что передается. Правда в случае подлинной передачи требование изменяет свою противную сторону, но то, что претерпевает эту модификацию, является в строжайшем смысле тем же самым требованием, подобно тому как, например, «та же» [ «selbe»] в строжайшем смысле вещь может изменять свой цвет. Но в том случае, о котором говорится в позитивном праве и который обычно имеют в виду, когда говорят о передаче требования, последнее по своему содержанию претерпевает фундаментальное изменение такого рода, что и речи быть не может об одной только смене носителя требования, которое остается в остальном тем же самым. О «тожести» [ «Selbigkeit»] требования можно, правда, все еще говорить, подобно тому как кусок воска у Декарта, цвет, температура, запах, вкус, форма и величина которого изменяется, все еще является «тем же самым» воском, хотя и качественно иным почти в любом отношении. Требование, которое изменило своего носителя и существенные пункты своего содержания, все еще является требованием, возникшим из обещания. Но о простой передаче того, что является качественно тождественным вплоть до смены носителя, больше не может быть и речи. Поэтому предоставление [право]мочности со стороны носителя обязательства не может – как и в рассмотренных выше случаях – сделать возможным такого рода квалифицированную передачу. Сущностная закономерность исключает возможность осуществления этой модификации содержания на основании простой [право]мочности передачи.

Может быть поставлен вопрос о том, можно ли достичь требуемых последствий квалифицированной передачи иным путем. А может обещать С, совершить для него то, что должен [schuldet] совершить для него В; в таком случае возникает новое требование С по отношению к А, но не по отношению к В. Первое требование продолжает сохраняться здесь и далее. Или – если мы привлечем сюда и В – А может обещать В отказаться от своего требования, если В пообещает совершить для С то же самое, что было обещано А. В таком случае возникает обусловленное требование В по отношению к А. Если это условие наступает, то у С возникает желаемое требование по отношению к В и становится актуальным требование В, чтобы А отказался от своего требования. Однако требование А в отношении В продолжает существовать и далее, пока не выполнено требование В по отношению к А (требование отказа). Можно избежать этого последнего следствия, если А может напрямую отказаться от требования к В, «на тот случай», что В пообещает совершить для С это действие. Если дает обещание В, то, по-видимому, в результате получается то, что должна была достичь квалифицированная передача: требования А в отношении В уже нет, а С имеет требование в отношении В, заключающееся в совершении того же действия по отношении к нему самому. И все же здесь имеется существенное различие. Это не «то же самое» требование, которое прежде имелось у А в отношении В и которым теперь – изменив носителя и с модифицированным направлением содержания – обладает С в отношении В: требование С в отношении В значительно более позднего происхождения, оно возникло только на основании того обещания, которое В дал С, а не из обещания, которое В дал А. Если это требование содержит какую-нибудь ошибку или недостаток,[325]325
  Вопрос о недостатках [Mängeln] прав и их сущностно-закономерных следствиях нами здесь не затрагивается.


[Закрыть] то безупречность прежнего требования А в отношении В не может здесь ничем помочь. И наоборот: если первое требование содержало недостатки, то новое никоим образом не страдает от этого.[326]326
  Стоит еще раз поставить здесь непредвзятый вопрос, какой смысл может заключаться в том, чтобы называть эти законы, с непосредственной очевидностью постигаемые даже не юристами, «произвольными положениями позитивного права»!


[Закрыть]

Таким образом, мы видим: ни одним из этих путей нельзя достичь требуемой передачи и одновременной модификации содержания одного и того же требования. Остается задаться вопросом, не может ли способствовать этому особая форма акта, который является основанием требования. А может сделать В следующее заявление: я обещаю тебе или тому, кого ты назовешь, выплатить определенную сумму денег. Здесь одновременно с обещанием В (и только ему одному) предоставляется [право-]мочность передачи требования любому другому лицу. Можно, далее, помыслить случай, что В вместе с требованием может передать и [право]мочность его дальнейшей передачи таким образом, что эта [право]мочность, так сказать, раз и навсегда придается требованию. В таком случае, если попытаться адекватно выразить эту ситуацию, можно было бы сказать: «Я обещаю тебе и любому другому, который будет установлен тобой или твоим преемником…». При этом следует, конечно, обратить внимание на то, что это не является обещанием, из которого у второго или третьего обладателя возникает требование. Только у первого обладателя из этого обещания возникает требование и одновременно – в силу особой формы обещания – [право]мочность передачи и, наконец, [право]мочность передачи этой [право]мочности передачи. Только это и является сущностно-закономерным фундаментом, на основании которого требование может совершать дальнейшие перемещения. Но в первую очередь следует со всей определенностью придерживаться того, что во всех этих случаях требование направлено на выполнение действия по отношению к первому обладателю требования. До сих пор все еще непонятно, каким образом может быть достигнута эта цель квалифицированной передачи: чтобы результат мог относиться к соответствующему обладателю требования.

Чтобы понять возможность требуемой здесь модификации, приведем следующие соображения. Обещание может относиться не только к содержанию, но альтернативным образом иметь в виду два образа действий. Решение о выборе (и вместе с тем согласование содержания с одним из двух образов действий) может быть при этом предоставлено на выбор обещающего или того, кто получает обещание: я обещаю тебе, согласно моему выбору (или твоему выбору) совершить для тебя то или иное действие. Своеобразная структура «выборного обязательства» должна, конечно, быть подробно проанализирована в априорном учении о праве. Здесь же упоминание о нем должно служить только для ясного очерчивания одного родственного правового явления. Представляется возможным обещание, которое направлено на определенное действие, но которое, однако, наделяет обещающего или того, кто получает обещание, [право]мочием или правом изменения этого определенного содержания. Здесь с самого начала имеет место не равновесная альтернативность, но согласованность содержания требования, заключающаяся в том, что это содержание может быть в любой момент заменено каким-нибудь другим или изменено. Это изменение может затрагивать как содержание в узком смысле, так и направление содержания. Возможно следующее заявление: «Я обещаю тебе, изготовить для тебя 100 вещей сорта А (или, возможно, 150 вещей сорта В)», – а также: «Я обещаю тебе, изготовить для тебя 100 вещей сорта А (или, возможно, кому-то другому, кого ты определишь). В таком случае очевидным образом возможно то, что мы разыскиваем: изменение адресата содержания посредством свободного акта обладателя требования. В то же время мы можем в совершенно чистом виде выделить здесь тот момент, которому мы придаем столь большое значение: имеет место модификация содержания требования, не сопровождающаяся сменой носителя, не являющаяся подлинной передачей требования. Теперь несложно в целом понять то, что мы разыскиваем. Квалифицированная передача возможна там, где обещание дается вместе с [право]мочностью передачи (не исключено, что и с [право]мочностью передачи этой [право]мочности передачи) и одновременно предоставляется правовая власть изменять направление содержания требования при соответствующей передаче таким образом, что новый обладатель занимает место прежнего в качестве адресата содержания.

В практической жизни есть, пожалуй, обещания с такого рода или подобной интенцией; вспомним, например, об обещании акцептанта обмена. Но очевидно также, что согласно сущностному закону квалифицированная передача исключена там, где имеет место простое обещание, обращенное только к одному лицу и имеющее в виду только одно определенное действие только по отношению к этому лицу. BGB дает, правда, следующее установление: долговое обязательство может быть передано кредитором другому лицу по договору с этим последним (§ 398), и при этом передаче неявно приписывается действенность, изменяющая лицо, на которое направлено содержание. Здесь мы также имеем один из тех – впрочем довольно многочисленных – случаев, когда положения позитивного права на первый взгляд противоречат тому, что мы считаем строгой сущностно-закономерной взаимосвязью. Те возражения, которые – вполне закономерно – могут при этом возникнуть, мы отсылаем к нашим последующим рассуждениям; в данном случае мы хотели бы заметить только то, что медленное развитие цессии долгового обязательства в римском праве представляет собой процесс, настоятельно требующий объяснения.

Здесь можно указать также еще на один момент. Ясное и несомненное усмотрение абсолютной невозможности квалифицированной передачи требования без участия противной стороны этого требования показывает: в противоположность тому, что с такой легкостью утверждает психологический дилетантизм, при выявлении предположительно a priori значимых [geltender] законов мы руководствуемся отнюдь не «привычкой». Даже если мы полностью отвлечемся от того, что привычка хотя и может привести нас в конце концов к слепой вере в то положение, которое мы часто слышали, но никогда – к очевидному усмотрению его с полной ясностью, то рассмотренный выше случай остается все же весьма поучительным. Если бы привычка действительно влияла на выдвижение наших сущностных законов, то на основании опыта, который может дать нам позитивное право, эта привычка привела бы к тому, что мы прямо стали бы утверждать возможность цессии требования. Не привычка, следовательно, ведет нас к выявлению априорных законов, а ясное и очевидное усмотрение априорных сущностных взаимосвязей разрушает слепую, сообразующуюся с привычкой веру.

С передачей требования дела обстоят так же, как и с наложением обязательств. Последнее также невозможно без участия противной стороны обязательства, поскольку смена обладателя обязательства одновременно означает смену той стороны, к которой относится требование, а вместе с тем и модификацию требования, которая невозможна при исключении обладателя требования. Если обладатель требования с самого начала или в данном конкретном случае предоставляет эту [право]мочность наложения, то возможно подлинное, простое наложение обязательства на третье лицо и принятие его этим третьим лицом. Под «переводом долга» позитивное право понимает этот простой процесс, а не процесс квалифицированный, как в случае «передачи долгового обязательства». Если В налагает на С свое обязательство, выполнить для А определенное действие, то, само собой разумеется, адресация содержания этого обязательства остается той же самой.[327]327
  Само собой разумеется, что переход обязательства одновременно изменяет адресанта содержания, так как любое обязательство по своей сущности должно относиться к действию носителя обязательства.


[Закрыть] Как и в случае простой передачи долгового обязательства, в случае принятия долга [Schuldübernahme] само по себе возможно, что полномочие наложения с самого начала предоставляется носителю обязательства неограниченным и подлежащим дальнейшей передаче образом, хотя эта a priori гарантированная возможность едва ли когда-нибудь реализуется в практической жизни по легко понятным основаниям.

Мы уже говорили о том, что и в случае правомочности – которая всегда должна быть абсолютной – есть передача и предоставление, подчиняющиеся законам, аналогичным тем, которым подчиняются передача и предоставление абсолютных прав. Как и для абсолютных вещных прав, для определенных видов этой [право]мочности предельной точкой опоры является собственность. Мы знаем, что в собственности коренятся [право]мочность передавать и предоставлять другому лицу права, возникающее на ее основании. Аналогичным образом вместе с каждым правом существует [право]мочность отказа от него самого и т. д. Между тем, здесь необходимо сделать еще один шаг назад. Социальные акты – предоставление, передача и т. п. – не могут быть первичными источниками [право]мочности, так как эти акты, поскольку они влекут за собой непосредственное правовое последствие, сами всякий раз предполагают соответствующую [право]мочность, и эта [право]мочность должна, в конце концов, иметь иной корень, если исключить ошибочный регресс in infinitum. Такой первичный источник в действительности имеет место в лице как таковом. Лицо может обещать, налагать обязательства, принимать обязательства и т. д. Существенно, однако, не то, что лицо в состоянии осуществлять все эти акты – ибо здесь важна не эта естественная возможность [natürliche Können], – но то, что осуществление этих актов вызывает непосредственно правовые последствия, возникают требования, обязательства и т. п. В этом обнаруживается правомочность, которая не может быть выведена из чего-то еще, но имеет свой первичный исток в лице как таковом. Мы можем говорить здесь о фундаментальной правомочности лица. Фундаментальная [право]мочность не может быть передана другому лицу. Поскольку она коренится в лице как таковом, она неотъемлема от него; она образует то предельное основание, которое вообще только и делает возможным установление социально-правовых отношений.

Также и нравственные (абсолютные или относительные) правомерности и обязанности, которые мы строжайшим образом отличаем от коммуникативных прав и обязательств, и которые не могут конституироваться в свободных социальных актах, а предполагают бытие определенных фактических обстоятельств [Tatbestände] другого рода, могут иметь свой первичный исток только в лице как таковом. Говорят о праве свободного развития личности; мы оставим открытым вопрос о том, каким образом и в какой форме может быть выдвинуто это право в действительности: во всяком случае мы имеем здесь пример того типа абсолютных нравственных правомерностей, которые как таковые коренятся в личности. Есть большое число коррелятивных случаев; они также могут играть некоторую роль в позитивном праве. Напомним об указанных в некоторых конституциях «основных правах», которые отчасти можно охарактеризовать как абсолютные, признаваемые позитивным правом нравственные правомерности, которые присущи лицу как таковому, а также о так называемых «правах личности» гражданского права. Ранее мы упоминали о том, что некоторые нравственные правомерности и обязанности могут возникать из определенных отношений, в которых лица находятся друг к другу – из дружбы, любви и т. д. Они также играют определенную роль в позитивном праве; стоит напомнить об обязанностях супругов по отношению друг к другу, об их обязанностях по отношению к детям. Все они таковы, что не могут быть переданы.[328]328
  Могут быть переданы лишь довольно своеобразным образом выведенные из определенных нравственных правомерностей – например из правомерности детей на содержание – требования на некоторые денежные выплаты, причем сами эти требования лежат вне области нравственности.


[Закрыть] Поэтому нельзя освободиться от того, что коренится в лице как таковом или в определенных отношениях между лицами. Здесь все обстоит не так, как в случае коммуникативных прав и обязательств, которые возникают из свободных социальных актов и могут быть переданы другому посредством свободных социальных актов. Правда, о правах и обязательствах, не подлежащих передаче, говорят как в том, так и в другом случае. Но мы должны очень хорошо отличать тот случай, когда сами по себе предаваемые права или сами по себе возлагаемые обязательства не могут быть in concreto[329]329
  Конкретно (лат.)


[Закрыть] переданы по причине отсутствия [право]мочности передачи или наложения, от той невозможности передачи, которая сама по себе и сущностно относится к нравственным правомерностям и обязанностям. О «высших личностных» правах (и обязательствах) говорится в трояком смысле: в случае нравственных правомерностей, которые коренятся в сущности лица как такового и вследствие этого неотъемлемы от него; в случае нравственных правомерностей, которые возникают из определенных фактических обстоятельств, в которые вовлечено данное лицо, и которые неотъемлемы от лица, пока эти фактические обстоятельства продолжают существовать; и наконец в случае прав, которые возникают у лица в силу социальных актов и не могут быть далее переданы им, так как у него нет [право]мочности передачи. О какой бы то ни было неотъемлемости, пусть даже временной, в последнем случае вообще не может быть и речи, поскольку возможность отказа коренится в сущности этих коммуникативных прав.