Текст книги "Культура древнего Рима. Том 2"

Автор книги: Георгий Кнабе

Этот экскурс был нужен, чтобы не потерять исторической перспективы. Вернемся к роли отеческой власти в традиционных для римского правосознания представлениях.

Итак, отеческая власть – установление архаическое, но, как мы видели, продолжающее существовать (с теми или иными модификациями) и во времена Империи, – не имела, как будто, прямого отношения к рабам, но придавала римским представлениям о рабе специфический и важный оттенок, объединяя его с сыном в общем понятии «лиц, состоящих во власти». «Слово „власть" (или „понятие власти" – „potestatis verbum"), – подчеркивает Ульпиан, – должно пониматься в общем смысле (communiter) применительно как к сыну, так и к рабу» (D, 15, 1, 1, 5). В другом месте он конкретизирует это понятие: оно охватывает «тот и другой пол: сыновей и дочерей, раоов и рабынь» (14, 1, 1, 21). Заметим, что в гаком контексте первым, кажется, всегда упоминается сын: «Слово „власть" мы относим не только к детям, но даже и к рабам» (24, 1, 3, 3, Ulp.), (Вполне вероятно, что если у Гая эталоном «положения во власти» служат «рабы господ», то в приведенных цитатах из более позднего автора – Ульпиана – отразилось более древнее представление о «сыне», как о первичном и основном объекте «власти».) Поэтому не удивительно, что в Дигестах, по подсчетам М. Мораоито[56]56
  Morabito M. Op. cit., p. 145 b.


[Закрыть], около 75 % от общего числа текстов, упоминающих рядом раба и «сына семейства», уподобляют их друг другу. Частая в наших источниках формула «раб или сын» находит соответствие и в другой: «pater dominusve» – «отец или господин».

Еще раз подчеркнем, что в главном юридическое положение раба и подвластного сына было несравнимо – не только в их отношении к гражданской общине («сын» был римским гражданином – он мог занимать любую должность, имел право законного брака и т. д.), но и внутри дома (фамилии). Сыновья (т. е. и дочери, и внуки и т. д.) были «своими», т. е., как пишет Гай (II, 157), «домашними» наследниками (domestici heredes). Это значит, что они тоже представляют дом, а потому «и при жизни отца считаются в некотором роде господами (quodammodo domini existimantur)». У Павла (1), 28, 2, il) эта мысль получает дальнейшее развитие. Он прямо говорит, что в «своих наследниках» очевидным образом выявляется «продолжение доминия» (continuatio dominii). Объясняя «господское» положение сыновей, Павел пишет: «…После смерти отца они выглядят не получающими наследство, а, скорее, действующими, исходя из свободного управления имуществом». Повторяя известную нам, по Гаю, формулировку, Павел сопровождает ее ссылкой на «давние» представления и заключает все рассуждение выводом, что сыновья – не «назначенные наследники», но «господа» (domini), «и этому не противоречит, что можно лишить их наследства, что и убить их было тоже можно». Однако в сенатском постановлении 10 г. н. э. о каре для рабов в случае убийства «господина» распространение понятия «dominus» и на подвластных детей специально оговаривается и мотивируется (D. 29, 5, 1, 7, Ulp.)

Эти данные юридических текстов находят соответствие и в материале лингвистики. Э. Бенвенист пишет, что «dominus (*domo-no-) – это глава дома (domus)», но не считает такое значение первичным, подчеркивая, что «производное на – по– едва ли может само по себе нести специфическое значение „глава, хозяин"; *domo-no-, *genti-no– должны просто означать „тот, кто из domus, дома; тот, кто из gens, рода", т. е. действительно того, кто олицетворяет род (и соотв. дом. – С.) и некоторым образом воплощает его в своем лице, действует от его имени и имеет власть над ним»[57]57
  Бенвенист Э. Указ. соч., с. 346.


[Закрыть].

Добавим, что слово «госиода» (eri) в применении не только к отцу семейства, но и к его сыну мы находим также в комедиях Плавта (рубеж и начало II в. до н. э.):…eris gnatique et patri (Asin, 283; ср.: genitor и qui genitus est y Павла, (loc. cit.), отец – «старший господин», сын – «младший» (Asin., 328 sq.).

Однако рядом с юридическим осмыслением представлений о «сыне» как о «господине» развивалось и правовое регулирование положения сына как подвластного лица, причем – параллельно развивавшемуся интересу права и к экономической роли, и к положению раба под властью господина. Развитие этой стороны правового положения «сына» было связано с усложнением имущественных, в частности пекулиарных отношений (как отношений производственных). Здесь юридическая мысль не расходится с бытовым, повседневным общественным сознанием, как оно отразилось в римской комедии. Сын (familiaris filius– Asin., 267; 309 = erilis filius.– Ter. Phorm., 5), принадлежа к «господам», водит компанию с рабами, с которыми его сближает подвластное положение («…со мною вместе пьют, со мною и блудят они», – говорит у Плавта раб о другом рабе и «сыне семейства». – Asin., 270, пер. А. Артюшкова). Подобное мы находим и у других комедиографов. В одном из фрагментов Цецилия Стация (Rib., 199) мы встречаем как бы «автопортрет» подвластного сына, очень близкий к стандартной комедийной характеристике раба (причем именно в «экономическом» аспекте):

 
Когда влюблен, а денег нет, то благо нам
Иметь отца скупого и сурового <…>
Такого можно обобрать, подделать счет,
Заслать раба с пугающим известием;
Урвав с такого деньги, промотать их всласть —
Двойное удовольствие для всякого.
… Но как обманешь, как пойдешь обкрадывать,
И как хитрить с таким отцом, как мой отец…[58]58
  (пер. М. Л. Гаспарова).


[Закрыть]
 

Весь словарь этого комедийного «сына»: furtum, fallere, auf erre, dissipare и т. д. – напоминает о комедийном же рабе, но тем самым и об аналогичном подходе права к рабским и сыновним кражам: «Наши рабы и сыновья крадут у нас, но за кражи они (по суду. – В. С.) не отвечают: тому, кто может распорядиться вором (in furem statuere), нет нужды в судебном разбирательстве… Потому такой иск древними и не предусмотрен» (D, 47, 2, 17 рг., Ulp.; ср.: G, III, 78). Видимо, положение «сына семейства» в фамилии воспринималось римским сознанием как двусмысленное, о чем свидетельствуют источники разного характера и широкого хронологического диапазона. Мы имеем дело с традиционным взглядом, глубоко укорененным и устойчивым.

Эта же двусмысленность, – если угодно, парадоксальность – проявилась и в представлении об эманципации (т. е. выведении из-под отеческой власти) как о некоем «умалении совокупности прав» или «умалении правоспособности» – minutio (deminutio) capitis. Гай трактует «capitis mmutio» как «status permutatio» – перемену правового статуса (G. IV, 4, 1). В чем же конкретно состояла такая перемена при эманципации? И почему перемена статуса подвластности на статус неподвластного человека могла восприниматься как некое «умаление» прав?

Пояснение Павла (D, 4, 5, 3, 1): «…Ибо никто не может быть эманципирован, минуя приведение в воображаемое рабское состояние» (в ходе соответствующей юридической процедуры), – выглядит искусственной рационализацией архаического представления и, по крайней мере, недостаточно. Заметим, что ему предшествует пункт о «детях, которые следуют за отцом, поступившим в усыновление»: они тоже подвергаются minutio capitis, так как, по объяснению Павла, они оказываются в чужой власти (собственно, и раньше они были лицами alieni iuris, находясь под властью своего отца: видимо, «aliéna potestas» здесь имеет более узкое значение власти «чужого» человека – в данном случае – деда по отцовскому усыновлению, не связанного с «внуками» природным родством) и «меняют фамилию». Вообще «умаление правоспособности» имело три степени: «наибольшая» предусматривала потерю «свободы и гражданства», «средняя» – только гражданства, при «наименьшей» «лишь меняется фамилия» (4, 5, 11).

Итак, именно «фамильные права» (familiae iura – D, 4, 5, 6, Ulp.) и терялись при эманципации. Выражением этих прав было агнатское или гражданское родство, о котором нужно кратко сказать. Определяющим в фамильном праве был патрилинейный счет родства (вероятно, наследие родового права)[59]59
  Подробнее см.: Маяк И. Л. Рим первых царей: Генезис римского полиса M 1983 с. 143–149.


[Закрыть]. Родство, восходящее в том или ином колене к общему «отцу семейства» (иными словами, родство через лиц мужского иола), и называлось агнатским (от «adgnatio» – «при-рождение», «приумножение потомства»), а такие родственники «агнатами» (применительно к животным это слово значит просто «приплод» – D, 7, 1, 68, 2; ср.: 32, 41, 10: quae adgnata essent – о приплоде рабов). Агнатами друг другу считались и боковые родственники, относящиеся к тому же (патрилинейному) генеалогическому древу: сестры, дядя по отцу и т. д. безотносительно к тому, оставались ли они под общей отцовской властью или стали лицами sui iuris в результате смерти (или потери прав) общего домовладыки. Система агнатского родства имела свои ступени: т. е. была иерархической, но – благодаря институту усыновления (осмыслявшегося как quasi adgnatio – G, II, 138) – открытой. Агнатское родство, генетически связанное с институтом отцовской власти, имело первостепенное юридическое значение. Это было «законное» (légitima) родство (G, III, 10), выражающееся в «праве агнатства» (ius adgnationis – G, I, 158; D, 1, 7, 23), которое относилось к гражданским правам – civilia iura (G, I, 158)[60]60
  Поэтому процедуры усыновления и эманципации требовали присутствия магистрата.


[Закрыть]. Агнатство (гражданское родство) отличалось от «природного» кровного (когнатского) родства (включавшего родственников по матери) не только счетом, но и тем, что содержание агнатства было прежде всего правовым («агнатство – понятие правовое» – adgnatio iuris est nomen – поясняют Юстиниановы Институции – I, 15). Поэтому гражданское право агнатства в отличие от «природного» права родства могло уничтожаться переменой (умалением) гражданского правового статуса лица (G, I, 158–163). Итак, отеческая власть была основой всей системы гражданского (законного) родства, как оно понималось в ius Quiritium. Преторское право во многих отношениях принимало во внимание когнатское родство практически наравне с агнатским, но последнее сохраняло все свое значение применительно к усыновлениям.

Принадлежность «сына» к дому как право была залогом превращения (когда-нибудь) в главу дома, причем «без всякого нового обстоятельства, но неким природным порядком» (D, 28, 2, 28, 1) без потери права агнатства (ср.: G, III, 114: «…если он без умаления прав выходит из-под отцовской власти, как-то вследствие смерти отца…»). Замещая таким образом умершего отца, выходивший из-под его власти естественным образом продолжал преемственную связь поколений дома.

Эманципации (как и усыновление третьим лицом) прерывала эту связь, и право агнатства терялось. Павел специально подчеркивает, что при манумиссии (отпуске из-под власти) раба дело обстояло иначе, так как рабское caput не содержит в себе никакого права и потому не может быть умалено. К этому компилятор добавляет слова Модестина: «ибо отныне он (т. е. бывший раб. – В. С) начинает иметь статус» (D, 4, 5, 3–4).

Хотя преторское право возвращало эманципированному сыну право наследования[61]61
  В форме «ввода во владение» с последующим приобретением доминия давностью владения, так как претор никого «не может сделать наследником», и те, кого он «призывает к наследству» и вводит во владение, «замещают наследников» (G, III, 25–32).


[Закрыть], но в правосознании римлян именно подвластность продолжала восприниматься как источник будущего права и сына (при «природной» смене поколений), и раба (при отпуске его на свободу). Принцип различия между тем и другим сформулирован в очень позднем и неюридическом источнике – Ев. от Филиппа, 2: «Раб только ищет быть свободным, но он не ищет имущества своего господина. Сын же – не только сын, но он присваивает себе (и) наследство отца» (пер. М. Трофимовой).

Теперь, после того как мы ознакомились с характером и пределами уподобления раба сыну и сына рабу, нас не будут удивлять сплошь и рядом встречаемые в источниках формулировки типа «рабы и подвластные сыновья также охватываются словами эдикта» (D, 3, 1, 7, 1, Ulp.). Юридическая позиция раба в некоторых конкретных ситуациях может прямо «приравниваться» к таковой «сына» (45, 3, 18, 2). И, напротив, «сыновья» могли добавляться к рабам при определении объема понятия «фамилии» как некой ячейки, находящейся под властью домовладыки (21, 1, 25, 2, Ulp.: Familiae appellatione omnes qui in servitio sunt continentur… accipe eos quoque qui in potestate sunt; ср.: 21, 1, 31, 15, Ulp.: Familiae et filios familias demonstrari). Странное для современного восприятия соотношение римских представлений о «сыне» и рабе может быть наглядно продемонстрировано на примерах.

Так, среди изложения вопроса о «порче раба» (D, 11, 3 – De servo corrupto) мы вдруг наталкиваемся на предупреждение: «К порче подвластных сына или дочери этот эдикт неприложим» (И, 3, 14, 1, Paul.). Эта неприложимость, с точки зрения римского сознания, нуждается в специальном объяснении: «..Ибо иск установлен – о порче раба, который входит в состав нашего имущества (букв, „отчины" – Patrimonium), и господин может, не вредя этим достоинству и доброй славе дома, доказывать, что потерпел ущерб». Здесь – в позднем источнике – представления об имуществе и «доме» разделены (об изначальном их единстве см. ниже). Однако все равно, исключив такое (ожидаемое) сближение, римское правосознание тут же вновь его допускает: «Но следует, чтобы и в этом случае судья произвел разумную оценку, так как для нас важно, чтобы души наших детей не развращались». Последнее добавление заподозрено как интерполяция юстиниановского времени, но тут это, в сущности, не имеет большого значения. Для нас интересно, что само развитие исходной мысли замыкает круг: «неприложимость» оказывается формальной.

Второй пример касается применения Аквилиева закона (о возмещении ущерба) по поводу «сына семейства». Ульпиан пересказывает (соглашаясь с ним) Юлиана, современника Гая. Рассматривается такой казус; «Сапожник… мальчика-ученика, свободнорожденного сына семейства, недостаточно хорошо делавшего, что ему было показано, ударил колодкой по затылку, да так, что вышиб ему глаз» (D, 9, 2, 5, 3). Юлиан разъясняет, что иск об оскорблении здесь неприменим, так как удар был нанесен «не оскорбления ради, а ради наставления и научения». В возможности прибегнуть к иску из найма Юлиан «сомневается», так как для этого случая предусматривалось лишь «легкое наказание». Но ни Юлиан, ни Ульпиан не сомневаются, что здесь может быть возбуждено дело по Аквилиеву закону. Основываясь на нем, отец ученика может добиваться возмещения ущерба, причиненного тем, что от работы сына, потерявшего глаз, он получит меньше, а также возмещения расходов на лечение сына (9, 2, 7 pr.). Иными словами, иск имел в виду убытки отца, присваивающего труд сына подобно труду раба[62]62
  «Тело свободного» не могло быть оценено в деньгах (D, 9, 1, 3).


[Закрыть]. Интересно, что весь этот рассказ о свободном «сыне семейства» приведен как единственный пример после вопроса: «Если учитель при обучении ранит или убьет раба, то отвечает ли он но Аквилиеву закону как за противоправно причиненный ущерб?» Заметим, что возмещение расходов на лечение раненого раба также могло быть истребовано иском по Аквилиеву закону (D, 9, 2, 45, 1).

Это не единственное появление «сына семейства» в рассуждениях Ульпиана об Аквилиевом законе (в котором речь, напомним, шла только об убытке). Так, он пишет, что Аквилиев закон не применяется по поводу раненого в кулачном бою, борьбе, публичном состязании, так как здесь убыток оказался причинен не «противоправно», а «славы и доблести ради» (D, 9, 2, 7, 4). Это, поясняет Ульпиан, не имеет отношения к рабу (так как состязаются между собой обычно свободнорожденные), но имеет отношение к раненому «сыну семейства», хотя если тот не сопротивлялся, то иск по Аквилиеву закону уместен.

Вряд ли можно сомневаться в том, что здесь применялась не первая (наиболее известная) глава Аквилиева закона о возмещении цены убитого раба или скотины, а третья – о «прочих убытках», по которой (согласно восстановлению Гешена на основании Inst., 4, 3, 13) возмещался убыток за раненых раба или скотину, а также за животных, не причислявшихся к «скотине» (собаку, медведя, льва) и погубленное неодушевленное имущество. Отметим, что в дошедших до нас формулировках глав Аквилиева закона (G, III, 210; 216–218; D, 9, 2, 2; 9, 2, 27, 5 и 17) «сын семейства» вообще не упоминается. Мы не можем быть уверены, что так было и в подлинном тексте, но в любом случае видно, что Аквилиев закон о возмещении противоправно причиненного убытка, тот самый закон, первая глава которого «к нашим рабам приравнивает четвероногих» (D, 9, 2, 2, 2), римским сознанием естественно распространялся на ранение «сына семейства», рассматривавшееся как убыток, причиненный отцу[63]63
  Более того, «свободный человек» мог даже по собственному поводу предъявить иск, аналогичный иску по Аквилиеву закону, но прямого иска по этому закону он не имел, «ибо никто не рассматривается как господин (= собственник) своих членов» (D, 9, 2, 13 pr.).


[Закрыть]. Этот пример подводит нас к вопросу о роли «сына» и раба в хозяйстве «отца семейства». Но эта проблематика выходит за рамки настоящего очерка.

Пока же еще раз на время выйдем за пределы строго юридических источников. Здесь картина окажется едва ли не еще более яркой. Вот пример из «Контроверсий» Сенеки Старшего, современника Августа. Интересующий нас текст (Contr., VII, 4), псевдоюридический и обращенный к широкому слушателю, принадлежит жанру школьной риторики. Тема для упражнения такова: «Некто, имея жену и от нее сына, уехал на чужбину, там был захвачен пиратами и написал жене и сыну письмо с просьбой о выкупе. Жена от слез потеряла зрение. От сына, собравшегося ехать с выкупом, она потребовала, чтобы он ее кормил. Сын не хочет оставаться, мать требует заключить его в тюрьму». Риторам предоставлено изощряться в речах за отца или мать. Вот примеры их аргументации: «Сын в фамилии никому не может служить, кроме как отцу; от всякой другой службы (servitus) он свободен» (§ 4). Уже это звучит для нас достаточно выразительно (и согласно с правом). Но послушаем другого ритора: «Над тем, что двоим общее, вся власть у того, кто в наличии. Представь себе, например <…> что ты общий раб: ты служил бы тому господину, который здесь. Представь себе общее имение: тот получает урожай, кто здесь». Далее говорится, что отец в плену – он потерял права свободного человека, а значит, и гражданина, а значит, и отца (с точки зрения права это неточно: таким было положение пленного, а не захваченного пиратами. – См.: G, I, 129; D, 49, 19 и 24). И ритор приводит рассуждение к концу: «Он не имеет никакой власти над тобой, мать располагает всей силой закона: ее право на тебя (ius in te) уже не общее, но только ее».

Сенека Старший, часто указывающий на несообразности в приводимых им риторических текстах, здесь не отмечает, что мать не обладала властью над детьми (см.: G, I, 104). Провозглашаемое ритором «общее право» родителей на сына не вызывает у Сенеки никаких замечаний. Очевидно, оно основывалось на уподоблении сына рабу (и вообще имуществу), еще более широком, чем у юристов. И, видимо, для римского сознания совершенно естественном.

Мы намеренно опирались здесь на разнородные источники разных эпох (от II в. до н. э. по III в. н. э.), чтобы показать устойчивость интересующих нас представлений в римском сознании. Долгое сохранение архаических черт в праве римлян тем показательней, что право вписывалось в общую систему общественного сознания.

Обратимся к другим категориям «чужого права». Утратившие ко временам Гая свое прямое непосредственное применение, они не только продолжали существовать – хотя бы в некоторых юридических процедурах, но, судя по вниманию к ним римской юридической мысли, жили в правосознании, причем связывались им с положением, которое здесь же, в контексте, либо уподоблялось рабскому, либо, напротив, нуждалось в указании на отличие от рабского.

3. СОСТОЯНИЕ «ПОД РУКОЙ» И РИМСКИЙ БРАК

«Под рукой», как мы будем передавать латинское «in manu», могли состоять только женщины (G, I, 109). Обычный комментирующий перевод «во власти мужа», «в супружеской власти» „не вполне точен, ибо если муж сам состоял в отеческой власти, то и его жена оказывалась во власти не самого мужа, а лица, в чьей власти он состоял (Gell., 18,6,9). Впрочем, это не мешает и Гаю пользоваться выражением «in manu viri» – «под рукой мужа» (I, 115b). Происхождение состояния in manu римские юристы прочно связывают с уже не практиковавшимся во времена Империи (а начавшим выходить из употребления много раньше) переходом жены из фамилии отца в фамилию мужа.

Гай называет три способа, которым «в старину» (olim) поступали «под руку»: «посредством пользования», «конфарреацией», «козмпцией». Заметим, что он, в отличие от авторов позднеримской традиции – лексикографов, грамматиков, антикваров, – не говорит о трех перечисленных им институтах, как о формах брака или бракосочетания, и вообще говорит о них лишь постольку, поскольку это требуется занимающим его вопросом о подчинении «чужому праву» и его видах. И для Цицерона была самоочевидной дифференциация – не только теоретическая, но и практическая – состояния в браке и состояния in manu, некогда, видимо, нераздельных. Он приводит такой пример категорий рода и вида: «Род – „жена"; им охватываются два вида: один – это те матери семейства, которые состоят под рукой, другой – те, которые считаются просто женами44» (Тор., 3, 14). Помимо состояния в браке «без руки», как мы увидим, появляется возможность состоять «под рукой» безотносительно к браку, чем было обусловлено и развитие институтов, связанных с положением женщин in manu, и осмысление их римским правосознанием.

Последовательность названных Гаем трех способов поступления «под руку» понятна: сначала способ, полностью ушедший в прошлое, затем – имеющий специфическое и крайне ограниченное применение, наконец, – достаточно широкое. Наш порядок изложения будет иным.

Конфарреация (от farreus panis – полбяной хлеб, жертва Юпитеру Полбяному) была, видимо, органической частью сакрального обряда бракосочетания. Происхождение от так освященного брака и состояние в нем было условием для занятия жреческих (фламинских) должностей (G, I, 112). Изначально свойственный, по распространенному мнению, лишь патрициям, такой брак да и сама фламинская должность были под угрозой исчезновения, когда Тиберий, ссылаясь на пример Августа, «который смягчил кое-что из установлений устрашающе суровой древности, приспособивши их к потребностям настоящего времени», ограничил создаваемую конфарреационным браком мужнюю власть только сферой священнодействий (Tac, Ann., IV, 16). Именно в этом призрачном виде конфарреация упоминается Гаем как «право, которое в ходу даже в наши времена» (I, 112).

Другие два способа поступления «под руку» упомянуты Цицероном в одной из речей (Р. FL, 84) как живые установления права, хотя уже не общеупотребительные.

Это прежде всего коэмпция – «купля» (перевод общепринятый) женщины посредством манципационного акта (см. выше). В изложении Гая (I, 113 и след.) акт коэмпции лишен всякого сакрального содержания, и поэтому историки права нередко видят в нем лишь патриархальный брак покупкой – символической, а некогда реальной. Многие из них полагают, что «продающей» стороной был отец невесты, женщина – лишь пассивным объектом сделки. Однако данные источников не столь однозначны.

И Гай (I, 114; 123 и др.), и Цицерон (Р. Mur., 27; De or., 237), пользуясь, несомненно, техническим выражением, говорят о женщине, которая facit coemptionem «совершает коэмпцию», что (и это тоже давно отмечалось исследователями) как будто указывает на ее активную роль. Роль же ее отца определяется в источниках словами «ео auctore» (Collât., 4, 2, 2), теми же самыми, что и роль опекуна неподвластной женщины, которая может «совершать коэмпцию» в собственных (не отца и не опекуна) интересах, не имеющих к тому же ничего общего с браком (G, I, 115; 195а). Далее, традиция антикварной (в основном позднеримской) литературы, при всей ее противоречивости и сбивчивости, сохранила воспоминания о коэмпции как об обряде взаимной покупки друг друга мужем и женой (Serv. In Aen. IV, 103; in Georg., I, 31; Isid., V, 26) Попытки отвергнуть эту традицию[64]64
  См., например: Benedek F. Die conventio in mamim und die Förmlichkeiten der Eheschliessung im römischen Recht. Pecs, 1978, S. 15–16.
  См. также Varr. ар. Non., s. v. Nubenies (Bruns, ed. 7. II, p. 65); Boet. In Cic. Top., 3A4 (FIRA II, p. 307); Cic. In Mur., 27; Quint. Inst, or., I, 7, 28.


[Закрыть] не убеждают.

По-видимому, сохраненная Гаем трактовка коэмпции и положения in manu исходит уже из переосмысления древнейших институтов, т. е. из представлений вторичных, но, так сказать, вторично архаических. Трактовка эта выглядит построением продуманным и не лишенным искусственности. Коэмпция понимается тут как вид манципации (собств.: «коэмпцией поступают под власть при посредстве манципации, т. е. при посредстве некоей воображаемой продажи…» -1, ИЗ), при которой принимающий во власть «покупает» (émit) женщину. Но манципация сама по себе была процедурой передачи (соотв. приобретения) власти или собственности, – но и только. Поэтому у Гая коэмпция matrimonii causa («в видах брака») рассматривается вместе с вторичным институтом-коэмпцией fiduciae causa («в видах уговора» – о ее смысле см. ниже). Трактуя коэмпцию как разновидность манципации, Гай считает нужным подчеркнуть ее специфику: в отличие от обычной манципации коэмпция не влечет за собой «рабского положения» (servilis condicio), что Гай объясняет различием в словесной формуле (verba) (1, 123), каковую он для коэмпции, впрочем, не приводит.

Коэмпцию «в видах брака» женщина совершала «со своим мужем» (cum marito suo) и в результате оказывалась «при нем на положении дочери» (apud eum filiae loco – G, I, 114), т. е. получала «права дочери» (115b), которые относились к имущественным. Так как женщина не могла наследовать по гражданскому праву никому, кроме отца и «единокровных» (т. е. братьев и сестер – разумеется, по отцу – G, III, 14; ср.: D, 38, 16, 1, 10 sq., Ulp.); то права «единокровности» (consaiiguinilatis iura) и приобретались такой коэмпцией: мать или мачеха занимала по отношению к детям «место сестры» (G, III, 14, 24, 33). Положение подвластной жены среди «своих» наследников мужа (или его отца и т. д.) определялось целой сеткой уподоблений: сноха занимала «положение внучки», жена внука – правнучки и т. д. (G, II, 159; III, 3 с восст. по Collât., 16, 2, 3 и 14). Приобретаемые в браке, эти права не касались собственно брака (в противном случае он был бы вообще невозможен: брак отца с дочерью, пусть даже приемной и освобожденной впоследствии от отеческой власти, не допускался. – G, I, 59) и сводились к тому, что, как пояснял Авл Геллий (18, 6, 9), жена, поступая «под руку», вступала не только в брак, но и в фамилию мужа и на место «своего» наследника – in sui heredis locum. У Гая это называется: «Filiae loco esse incipit et quasi sua» (II, 139). Жена становилась «как бы своя» (quasi sua), подобно тому, как усыновление создавало «как бы прирождение» (quasi adgnatio – I, 138, см. ниже) и предоставляло «права единокровности». (Впрочем, в качестве «своих» наследников родные дети в определенных случаях пользовались преимуществами как перед усыновленными, так и перед женами, поступившими «под руку».)

В этой связи следует обратить внимание на то, что Гай вообще ставит в один ряд «совершение коэмпции» и усыновление (I, 162; IV, 38; ср. III, 83–84), власть «коэмпционатора» (это не обязательно муж) и отеческую власть (I, 118а; 166; III, 83–84). Все имущество поступившей под руку «приобреталось» коэмпционатору (или «переходило» к нему), как имущество усыновленного – усыновителю, за исключением имущества, терявшегося при «умалении правоспособности», которое всегда сопровождало перемену фамилии (II, 98; III, 83 и след.). Таким образом, положение жены «под рукой» включало ее в число лиц, у которых «не могло быть ничего своего» (II, 96).

Но, «хотя находящимися на положении дочери (т. е. наследницы. – В. С.) считаются только те женщины, которые состоят под рукой мужа», тем не менее поступавшие под руку «постороннего» (при фидуциарной коэмпции) тоже освобождались из-под отеческой власти (G, I, 136), и «коэмпционатор» мог их передавать манципацией третьему лицу, точно так же, как подвластных детей. Именно это, как мы увидим, открывало перед институтом «поступления под руку» перспективы применения за пределами сферы брака.

Все это наглядно демонстрирует характер понятийной системы права римлян. Дифференциация, выражающаяся в отделении «права» (тут – «права дочери») от порождающего его реального состояния, – характерный путь развития отвлеченной мысли и отвлеченных представлений в римском правосознании. Отвлеченное «право» превращается в самостоятельную (и конкретную) ценность. Пример из другой области, но наглядный до гротескности – предоставление императором «права троих детей» бездетному Марциалу в награду за его стихи (Mart., II, 92). Отвлеченное правовое представление становится самостоятельно действующим фактором: женщина, живущая в браке «без руки», может совершать коэмпцию «в видах уговора» не только с «посторонним» (G, II, 114), но и с собственным мужем, что, однако, влечет за собой не зависящее от ее намерений последствие: она, «несмотря на это, начинает быть на положении дочери, ибо, если вообще, независимо от причины, жена оказывается под рукой мужа, она, как положено, получает права дочери» (I, 115b).

Только в связи с этими особенностями правового мышления римлян может быть понята и сама «коэмпция в видах уговора», которую уже Цицерон называл «извращенным и злокозненным» изобретением юристов (Р. Mur., 27), а Ф. Зелинский, комментируя это место, – «довольно странным и каверзным институтом». Coemptio fiduciae causa могла иметь различные цели: смену опекунов (coemptio tutelae evitandae causa. – G, I, 114); избавление от фамильных культов – чужих, доставшихся по завещанию вместе с чужим фамильным имуществом (coemptio interimendo-rum sacrorum causa. – Cic. P. Mur., 27): составление завещания (coemptio testamenti faciendi gratia. – G, I, 115a). Механизм этого института состоял в том, что, совершая с кем угодно фидуциарную коэмпцию, женщина формально оказывалась под рукой, а затем, в соответствии с уговором, отпускалась «коэмпционатором» из-под власти или передавалась для этого нужному ей человеку, чтобы тот, отпустив ее, остался бы ее опекуном и т. п. При этом «посторонний» коэмпционатор мог быть принужден к соблюдению условий уговора, но муж, если он выступал в такой же роли, – «не более, чем отец дочерью». (Впрочем, и тут была разница: муж мог быть «принужден» разводным письмом жены, ставившим его в такое положение, как «если бы она никогда и не была за ним замужем». – G, I, 137а.) Власть «постороннего» коэмпционатора, таким образом, была формальна, но юридически действенна.

Смысл «коэмпции в видах уговора» и ее отношение к юридической традиции обрисованы Цицероном: «Предки хотели, чтобы все женщины из-за непрочности их разума (propter infirmitatem consilii) находились под властью опекунов, юрисконсульты придумали такие разновидности опекунов, которые состояли бы во власти женщин. Предки не хотели, чтобы культы угасали, изобретательностью же юрисконсультов изысканы старички для коэмпций, совершаемых ради угасания культов» (Р. Mur., 27). Заметим, что употребление оратором слова «власть» (potestas) применительно к опекунам, видимо, нестрогое (у Гая мы его не найдем). Суть, однако, не в этом – цитата из Цицерона показывает, что цель института коэмпции в ходе его эволюции изменилась коренным образом, но обоснование его действенности, характер правосознания, эту действенность обосновывающего, оставались прежними. Встречая в источнике выражение «coemptionem facere», мы иной раз не можем знать, о какого рода коэмпции идет речь, и это в контексте источника отнюдь не всегда важно. При всем различии непосредственных социальных функций «коэмпция в видах брака» и «коэмпция в видах уговора» понималась римлянами как один и тот же институт, отвечающий единому типу общественного сознания: эволюция общественных отношений осмыслялась в старых категориях. Удивительная громоздкость римских юридических процедур – обратная сторона гибкости, универсальности применения «консервативных» формул, клише, ходов мысли, поразительной приспособляемости архаического мировосприятия к новым общественным явлениям (особенно – в пределах той же культуры, той же формации).