Текст книги "Настольная книга судьи по гражданским делам"

Автор книги: Николай Толчеев

сообщить о нарушении

Текущая страница: 14 (всего у книги 58 страниц)

2. Обжалование отказа работодателя в приеме на работу

Возможность обращения в суд с жалобой на отказ в приеме на работу является одной из гарантий свободного распоряжения каждым гражданином своим правом на труд.

Труд свободен, и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ст.19, 37 Конституции РФ, ст.2, 3, 64 ТК РФ, ст.1 Конвенции МОТ о дискриминации в области труда и занятий 1958г. N 111, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.).

Между тем следует учитывать, что прием на работу является правом, а не обязанностью работодателя. ТК РФ не содержит правовых норм, обязывающих работодателя заключать трудовой договор с конкретным лицом, желающим занять имеющееся вакантное место. В нем определен лишь примерный перечень причин, при наличии которых работодатель не вправе отказать в этом.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в частности женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч.2, 3 ст.64 ТК РФ); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч.4 ст.64 ТК РФ).

Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, то такой отказ является обоснованным.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии со ст.13, п.1 ст.21 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" [59]59
  СЗ РФ. 2004. N 31. Ст.3215.


[Закрыть] обязательным условием для поступления на гражданскую службу, достижение 18-летнего возраста, владение государственным языком Российской Федерации и соответствие квалификационным требованиям, установленным настоящим Федеральным законом).

Претенденту на замещение должности гражданской службы может быть отказано в допуске к участию в конкурсе в связи с несоответствием квалификационным требованиям к вакантной должности гражданской службы (п.5 ст.22 Закона).

Указом Президента РФ от 1 февраля 2005г. N 112 [60]60
  СЗ РФ. 2005. N 6. Ст.439.


[Закрыть] в развитие вышеназванного Закона утверждено Положение о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации, определяющее порядок и условия проведения конкурса на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации в федеральном государственном органе, государственном органе субъекта Российской Федерации или их аппаратах.

Согласно п.1 Положения конкурс на замещение вакантной должности гражданской службы обеспечивает конституционное право граждан Российской Федерации на равный доступ к государственной службе, а также право государственных гражданских служащих на должностной рост на конкурсной основе.

Обращаясь в суд с иными требованиями, вытекающими из трудовых правоотношений, заявитель (истец) должен представить доказательства, объективно подтверждающие факт заключения работодателем трудового договора с ним.

Данный договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах (если законом или иным нормативным правовым актом не предусмотрено составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров), каждый из которых подписывается сторонами.

Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, содержание которого должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу должен быть объявлен работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора.

Если трудовой договор не был оформлен в письменной форме, но работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме.

В силу ч.1 ст.67 ТК РФ получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником в письменной форме.

Как свидетельствует судебная практика, в основе возникновения трудовых споров практически всегда находятся действия как одной из сторон договорных отношений, так и обеих, нарушающих взятые обязательства либо злоупотребляющих предоставленными правами.

Исходя из содержания ст.60 и 72 ТК РФ работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую постоянную работу без его согласия.

В дополнение к ст.60 ТК РФ ("запрещение требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором") законодателем включены в ТК РФ ст.60.1 и 60.2, регулирующие вопросы выполнения работы по совместительству, а также в случаях совмещения профессий (должностей), расширения зон обслуживания, увеличения объема работы, исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором (Федеральный закон от 30 июня 2006г. N 90-ФЗ).

В отличие от перевода под перемещением, не требующим согласия работника, понимается направление его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора.

Запрещается переводить и перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Особое внимание следует уделять выяснению обстоятельств, при наличии которых допускается перевод работника без его согласия на другую работу.

В силу ст.72.2 ТК РФ по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, – до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.

В случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.

Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в ч.2 ст.72.2 ТК РФ. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.

При переводах, осуществляемых в случаях, предусмотренных ч.2 и 3 настоящей статьи, оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

В случае оспаривания в суде законности перевода работника на другую работу в соответствии с состоянием здоровья следует иметь в виду, что последнее может иметь место в порядке, определенном ст.73 ТК РФ.

Следует учитывать, что работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у него работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.

Если работник, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, отказывается от перевода либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п.8 ч.1 ст.77 ТК РФ.

На основании этой нормы прекращается и трудовой договор с руководителями организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителями и главными бухгалтерами, нуждающимися в соответствии с медицинским заключением во временном или в постоянном переводе на другую работу, при отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы. Работодатель имеет право с письменного согласия указанных работников не прекращать трудовой договор, а отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон. В период отстранения от работы заработная плата этим работникам не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Представляется, что в условиях совершенствования правового регулирования трудовых отношений любые основания (обстоятельства), влекущие возможность изменения трудового договора, должны быть законодательно определены и четко обозначены.

В этой связи следует отметить с положительной стороны конкретизацию такого понятия, как "производственная необходимость".

Статья 74 ТК РФ (в новой редакции) предусматривает, что в случае когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.

О предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено ТК РФ.

Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п.7 ч.1 ст.77 ТК РФ.

В случае когда причины, указанные в ч.1 ст.74 ТК РФ, могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и в порядке, установленном ст.372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов, вводить режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев.

Если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, то трудовой договор расторгается в соответствии с п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ. При этом работнику предоставляются соответствующие гарантии и компенсации.

Отмена режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были установлены, производится работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Изменения определенных сторонами условий трудового договора, вводимые в соответствии со ст.74 ТК РФ, не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным коллективным договором, соглашениями.

В случае изменения подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации (ч.6 ст.75 ТК РФ).

Указанное обстоятельство имеет особое значение в связи с тем, что ч.1 ст.75 ТК РФ предоставляет новому собственнику имущества организации право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителем и главным бухгалтером.

Следует иметь в виду, что смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых договоров с другими работниками организации. Между тем если работник в этой ситуации отказывается от продолжения работы, то трудовой договор прекращается в соответствии с п.6 ст.77 ТК РФ.

Особое место в практике рассмотрения трудовых споров занимают те из них, в основе которых лежит не расторжение (прекращение) трудовых договоров, а отстранение от работы по инициативе работодателя.

В силу ч.1 ст.76 ТК РФ работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника:

а) появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

б) не прошедшего в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда;

в) не прошедшего в установленном порядке обязательный медицинский осмотр (обследование), а также обязательное психиатрическое освидетельствование в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

г) при выявлении в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором;

д) в случае приостановления действия на срок до двух месяцев специального права работника (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору и если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. В этом случае работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором;

е) по требованию органов или должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

ж) в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Работник отстраняет от работы на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы или недопущения к ней.

В период отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Вместе с тем в случаях отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный предварительный или периодический медицинский осмотр не по своей вине, ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой.

3. Споры, возникающие при расторжении трудового договора по соглашению сторон и вследствие отказа работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора

В силу ст.78 ТК РФ при достижении договоренности между работником и работодателем трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, или срочный трудовой договор могут быть расторгнуты в любое время в срок, определенный сторонами.

Отмена договоренности по срокам действия трудового договора возможна лишь при наличии согласия работодателя и работника. Данное согласие может подтверждаться различными средствами доказывания, отвечающими требованиям относимости и допустимости. Трудовой договор требует письменной формы (ст.67 ТК РФ), в связи с чем изменение срока действия срочного трудового договора, заключенного в такой форме, должно подтверждаться письменными доказательствами.

По делам о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми был прекращен по п.7 ч.1 ст.77 ТК РФ (отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора), либо о признании незаконным изменения определенных сторонами условий трудового договора при продолжении работником работы без изменения трудовой функции работодатель обязан представить доказательства, подтверждающие, что изменение указанных условий трудового договора явилось следствием изменений в организации труда или в организации производства в целом и не ухудшает положение работника по сравнению с условиями коллективного договора либо непосредственного соглашения с работником.

При рассмотрении споров о расторжении по инициативе работника трудового договора, заключенного на неопределенный срок, а также срочного трудового договора (п.3 ст.77, ст.80 ТК РФ) необходимо учитывать следующее:

1) расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо и в случае, когда подача заявления об увольнении не являлась его добровольным волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то это обстоятельство подлежит проверке и обязанность доказать его возлагается на работника;

2) трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работника и до истечения двухнедельного срока предупреждения об увольнении по соглашению между работником и работодателем.

Если заявление работника обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию либо наличие иных уважительных причин, в силу которых работник не может продолжать работу, например направление мужа (жены) на работу за границу, к новому месту службы), а также в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника. При этом необходимо иметь в виду, что названные нарушения могут быть установлены, в частности, органами, осуществляющими государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, профессиональными союзами, комиссиями по трудовым спорам, судом;

3) исходя из содержания ч.4 ст.80 и ч.4 ст.127 ТК РФ работник, предупредивший работодателя о расторжении трудового договора, вправе до истечения срока предупреждения (а при предоставлении отпуска с последующим увольнением – до дня начала отпуска) отозвать свое заявление, и увольнение в этом случае не производится при условии, что на его место в письменной форме не приглашен другой работник, которому в соответствии с Кодексом и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора (например, в силу ч.4 ст.64 ТК РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы). Если по истечении срока предупреждения трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора считается продолженным (ч.6 ст.80 ТК РФ).

При рассмотрении дел данной категории должны учитываться и особенности расторжения трудового договора по инициативе работника.

Например, необходимость в расторжении трудового договора может возникнуть у работника не только в период работы, но и в то время, когда он по каким-то причинам отсутствует на работе, например в период временной нетрудоспособности, нахождения в отпуске, в командировке и др. В связи с этим может возникнуть вопрос: вправе ли работник подать заявление об увольнении по собственному желанию в это время и засчитывается ли оно в срок предупреждения об увольнении по собственному желанию?

Ответ вытекает из основной цели предупреждения об увольнении, а именно: дать возможность работодателю подобрать нового работника на место увольняющегося по своей инициативе. Предупредив работодателя об увольнении заранее письменно, работник предоставляет ему такую возможность. При этом неважно, находится ли он на работе, в отпуске или болеет. Работодатель с момента подачи заявления об увольнении вправе начать поиски нового работника. Поэтому время со дня подачи заявления об увольнении по собственному желанию засчитывается в двухнедельный срок предупреждения об увольнении.

Неслучайно в новой редакции ч.1 ст.80 ТК РФ дополнена указанием на то, что течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.

Если работник, находящийся в отпуске, просит уволить его в период отпуска и до истечения установленного законом двухнедельного срока предупреждения, а работодатель согласен на это, увольнение производится в тот срок, о котором просит работник.

Работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником по окончании срока предупреждения об увольнении по собственному желанию и в том случае, если в период предупреждения работник заболел и на момент окончания срока предупреждения продолжает болеть, так как время болезни не приостанавливает двухнедельного срока, по истечении которого работник подлежит увольнению. Вместе с тем работник, заболевший в период срока предупреждения, вправе отозвать свое заявление об увольнении или перенести дату увольнения на день окончания болезни. Об этом он должен уведомить работодателя в письменной форме.

В тех случаях, когда заявление работника об увольнении по собственному желанию обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в учебное заведение, переход на пенсию и др.), либо работодатель нарушил законодательство о труде или иной нормативный акт о труде, затрагивающий интересы работника, соглашение или трудовой договор, и это обстоятельство установлено, работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в тот срок, о котором просит работник.

Подача работником заявления о расторжении трудового договора по собственному желанию не служит для работодателя безусловным основанием для прекращения с ним трудовых отношений.

Работник, предупредивший работодателя о расторжении трудового договора по собственному желанию, вправе до истечения срока предупреждения отозвать свое заявление;

увольнение в такой ситуации не производится, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с законом не может быть отказано в заключении трудового договора. Например, работник, подавший заявление об увольнении по собственному желанию, не может забрать свое заявление обратно, если на его рабочее место (должность) приглашен в порядке перевода из другой организации по согласованию с руководителями этих организаций другой работник, ибо в силу ст.64 ТК РФ такому работнику не может быть отказано в заключении трудового договора.

По истечении срока предупреждения об увольнении по собственному желанию работодатель не вправе задерживать работника. Никакие причины (денежная задолженность, необходимость доделать начатую работу, не сданы материальные ценности, не освобождено общежитие и пр.) не могут служить основанием для этого.

В день увольнения – последний день работы – работодатель обязан выдать ему трудовую книжку с внесенной в нее записью об увольнении, другие документы по письменному требованию работника и произвести с ним расчет. Если же работодатель по истечении срока предупреждения не уволил работника, работник вправе не выходить на работу.

Если по истечении срока предупреждения трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора считается продолженным. Никаких дополнительных соглашений по этому поводу не требуется.

Закрепляя за работником право расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе в любое время, ст.80 ТК РФ не обязывает работника при увольнении по собственному желанию указывать в заявлении причину, по которой он хочет расторгнуть трудовой договор. Но если от причины увольнения в соответствии с законодательством зависит предоставление работнику тех или иных льгот или гарантий, такая причина в заявлении должна быть указана.