Текст книги "Философия права. Учебник для вузов"

Автор книги: Владик Нерсесянц

сообщить о нарушении

Текущая страница: 56 (всего у книги 60 страниц)

С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права, отождествляет государство и право и трактует государство как правопорядок (в кельзеновско-нор-мативистском понимании права как принудительного социального порядка). «Как только, – пишет Кельзен, – мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам „действительность“ или „реальность“ государства есть позитивность права. „Действительное“ государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т. е. требования политики»[1184]1184
  Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925, S. 45.


[Закрыть].

В отличие от традиционного позитивизма, который этатизирует право, кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует (в кельзеновском смысле чисто формального долженствования!) государство. При этом не следует забывать, что в чистом учении Кельзена речь идет о теоретическом обосновании объективной действительности всякого уже данного (установленного официальной властью, государством) позитивного права с любым произвольным содержанием. И если в концепциях этатистского позитивизма исходное оправдание государства (и его властных полномочий на установление любого права) подразумевает оправдание и соответствующего позитивного права (приказов государственной власти), в нормативистском позитивизме тот же эффект (но в более "чистом" виде, т. е. не откровенно социологически, а юридически, по Кельзену) достигается противоположным путем: исходная оправданность любого позитивного права подразумевает (и включает в себя) оправданность и любого государства (и как правопорядка – в "юридической" плоскости долженствования, и как фактической власти с монополией насилия и принуждения – в социологической плоскости).

При этом следует признать, что в своей критике традиционной (т. е. позитивистской в некельзеновском варианте) доктрины государства и права Кельзен верно отмечает ряд ее существенных недостатков. Согласно такой доктрине, государство существует независимо от (и даже до) права, но оно создает право, "свое" право, объективный правопорядок, а затем само ему подчиняется, т. е. обязывает и управомочивает себя посредством собственного права. "Таким образом, – критически замечает Кельзен, – государство – как метаправовая сущность, как своего рода социальный организм –есть предпосылка права, но в то же самое время государство предполагает бытие права в своем качестве правового субъекта, так как государство подчиняется праву, им обязывается и управомочивается. Так выглядит теория двусторонности и самообязывания государства, которая, несмотря на свои очевидные противоречия и выдвигаемые ее оппонентами возражения, по-прежнему обнаруживает поразительную жизнеспособность[1185]1185
  Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. ПО. Одним из известных представителей критикуемой здесь концепции «самоограничения» государства созданным им же позитивным правом как «этическим минимумом» был Г. Елли-нек, чьи юридико-позитивистские идеи (в том числе и концепция юридического понимания и толкования государства) оказали (наряду со взглядами К. Бергбома, А. Меркеля и др:) заметное влияние на учение Кельзена.


[Закрыть].

Государство Кельзен характеризует как централизованный правопорядок – в отличие от таких совершенно децентрализованных порядков принуждения, как правопорядок первобытного общества и общий международный правопорядок. "Чтобы быть государством, – пишет Кельзен, – правопорядок должен иметь характер организации в узком и специальном смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень централизации. Государство – это относительно централизованный правопорядок"[1186]1186
  Там же. С. 112.


[Закрыть]. Государственная власть имеет нормативный характер и представляет собой действительность эффективного государственного правопорядка. «Таким образом, – пишет Кельзен, – государство, основными элементами которого являются население, территория и государственная власть, определяется как относительно централизованный, в общем и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву»[1187]1187
  Там же. С. 116.


[Закрыть].

Отвергая концепции "самообязывания государства" и правового государства, Кельзен утверждает, что "государство, не подчиненное праву, немыслимо"[1188]1188
  Там же. С. 145.


[Закрыть]. Ведь государство, согласно юридико-нормативной трактовке Кельзена, только и существует в своих актах, которые представляют собой человеческие акты, приписываемые государству как юридическому лицу. А такое приписывание возможно лишь на основании правовых норм, предусматривающих эти акты. Так, высказывание: «Государство создает право», замечает Кельзен, значит лишь, что люди (например, члены парламента, правительства и т. д.), чьи акты приписываются государству на основании права, создают право. Но это означает, что право регулирует процесс своего создания. Не государство подчиняется созданному им праву, а право регулирует поведение людей, в особенности направленное на создание права, и таким образом подчиняет себе этих людей. Приписывание государству (а не конкретным людям) прав и обязанностей, в результате чего государство как самостоятельное лицо персонифицирует правопорядок, – это, согласно Кельзену, «есть всего лишь мыслительная операция, вспомогательное средство познания»[1189]1189
  Там же. С. 146.


[Закрыть]. А предмет познания – это только право.

Поскольку Кельзен отождествляет государство и право, для него ”всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм"[1190]1190
  Там же. Плеоназм – словесное излишество.


[Закрыть]. Использование же понятия «правовое государство» в специальном смысле – для характеристики «такого типа государства, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности», Кельзен отвергает, поскольку при этом предполагается и «принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться „настоящим“ правопорядком»[1191]1191
  Там же. С. 153.


[Закрыть].

Но такое допущение, по оценке Кельзена, это "предрассудок, основанный на теории естественного права"[1192]1192
  Там же.


[Закрыть]. Кельзен же под правопорядком (и в качестве права, и в качестве государства) имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержанием. «Ведь, – пишет он, – и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, – это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в „юридическом смысле“ не в большей и не в меньшей мере, чем само право»[1193]1193
  Там же. С. 153—154.


[Закрыть].

Наряду с основной нормой позитивного правопорядка отдельного государства Кельзен выделяет (и формулирует) также основную норму международного права и основную норму естественного права.

Если, как обычно, исходить из примата государственного, а не международного правопорядка, то тогда, замечает Кельзен, международное право – лишь составная часть суверенного государственного правопорядка, основная норма которого является основанием действительности одновременно и государственного, и международного правопорядка. При примате же международного права, из чего исходит Кельзен, международное право – это единственный суверенный правопорядок, которому подчинены все государственные правопорядки. В таком случае основанием действительности индивидуальных государственных правопорядков является не постулируемая норма (не основная норма каждого такого правопорядка), а позитивная (фактически установленная) норма международного права, которая описывается так: "В соответствии с общим международным правом, правительство, независимо от других правительств осуществляющее эффективный контроль над населением определенной территории, есть легитимное правительство, а население, живущее на этой территории и контролируемое этим правительством, образует государство (в смысле международного права)"[1194]1194
  Там же. С. 94.


[Закрыть]. Основанием же действительности и этой позитивной нормы международного права, и всего международного права, и опосредованно – каждого отдельного государственного правопорядка при примате международного права является основная норма (т. е. не позитивная, а постулируемая) международного права.

Основная норма международного права, по Кельзену, гласит: "Государства, т. е. правительства, в своих взаимоотношениях должны вести себя в соответствии с существующим в международных отношениях обычаем", или: "Принуждение одного государства по отношению к другому должно осуществляться при таких условиях и таким образом, которые соответствуют существующему в международных отношениях обычаю"[1195]1195
  Там же. С. 96.


[Закрыть].

Это основная норма международного права – логико-юридическая предпосылка, позволяющая рассматривать так называемое общее международное право, т. е. действенные нормы, регулирующие поведение всех государств по отношению друг к другу, как правовые нормы, обязывающие государства.

Кельзен подчеркивает, что основная норма международного права тоже не утверждает никакой ценности, вне положенной позитивному праву, даже ценности мира, т. е. содержание позитивного права (международного и государственного) может быть любым.

При примате международного правопорядка он "понимается как более высокий по отношению к государственному и, следовательно, как наивысший и суверенный правопорядок"[1196]1196
  Там же. С. 97.


[Закрыть]. Если же исходить из примата государственного правопорядка и государства (государственные правопорядки) все же называть «суверенными», то, критически замечает Кельзен, «этот „суверенитет“ может означать только то, что государственные правопорядки подчиняются одному лишь международному правопорядку, или (пользуясь принятой терминологией) что государства представляют собой непосредственные международно-правовые сообщества»[1197]1197
  Там же.


[Закрыть].

Чистое учение Кельзена, акцептирующее любое позитивное право, направлено как против традиционного позитивизма, так и против всех антипозитивистских концепций правопонимания, критикуемых им в качестве идеологизированных (ненаучных) естественноправовых воззрений. В этой связи он постоянно подчеркивает, что основная норма, которая в его учении обосновывает объективную действительность позитивного права, выполняет эпистемологическую, а не этикополитическую функцию (как естественное право, различные концепции морального обоснования или отрицания позитивного права). Правда, признает он, и основная норма (как и естественное право), обосновывающая позитивное право, сама не является позитивным правом. "В этом, – отмечает он, – можно обнаружить определенное ограничение, налагаемое на принцип правового позитивизма, а различие между позитивистской и естественноправовой теорией можно счесть всего лишь относительным, а не абсолютным. Однако это различие достаточно значительно, чтобы отвергнуть игнорирующую его точку зрения, согласно которой позитивистская теория основной нормы, предлагаемая чистым учением о праве, представляет собой разновидность естественноправовой теории"[1198]1198
  Там же. С. 100.


[Закрыть].

В своей критике естественноправовой теории (и ее попыток этико-политического оправдания или отрицания того или иного позитивного правопорядка) Кельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое, а главное – можно оправдать как справедливое. Однако, по Кельзену, такого критерия абсолютной справедливости нет. Поэтому представители этого учения, замечает Кельзен, провозглашали не одно естественное право, а множество разных, противоречащих друг другу естественноправовых порядков. Так, согласно одной теории, "естественна", т. е. справедлива, только частная собственность, согласно другой – только коллективная; согласно одной – только демократия, согласно другой – только автократия.

Иллюзорным, по оценке Кельзена, является и представление, согласно которому теория естественного права может дать ничем не обусловленный ответ на вопрос об основании действительности позитивного права. Такая теория видит основание действительности позитивного права в естественном праве, т. е. в порядке, установленном природой в качестве высшей властной инстанции, стоящей над обычным законодателем. Но при такой трактовке, отмечает Кельзен, естественное право – это тоже установленное, т. е. позитивное право, только оно установлено актом не человеческой, а надчеловеческой воли. Поэтому логически последовательная теория естественного права тоже должна постулировать свою основную норму, а именно: "Должно исполнять повеления природы"[1199]1199
  Там же. С. 101.


[Закрыть]. По Кельзену, это означает, что и теория естественного права (как и чистое учение о праве) может дать не беспредпосылочный, а лишь обусловленный (обусловленный допущением своей гипотетической основной нормой) ответ на вопрос об основании действительности позитивного права.

Но подобный ответ (в виде основной нормы естественного права) Кельзен считает неприемлемым. Ведь природа, замечает он, это система каузально детерминированных элементов, у нее нет воли, и она поэтому вообще не может устанавливать никаких норм. "Нормы, – пишет Кельзен, – могут считаться имманентно присущими природе, только если видеть в ней проявление воли Бога. Утверждение о том, что Бог через природу (или как-то иначе) повелевает людям вести себя определенным образом, есть метафизическое допущение, которое не может быть принято наукой вообще и правоведением в частности, потому что предметом научного познания не может быть явление, о котором говорится, что оно существует за пределами всякого возможного опыта"[1200]1200
  Там же. С. 102.


[Закрыть].

Существенное различие между юридическим позитивизмом и естественноправовым учением, согласно Кельзену, состоит в утверждении, что действительность позитивного права не зависит от его соотношения с нормой справедливости. При этом он считает справедливость присущей людям добродетелью и относит ее к области морали. "Как и всякая добродетель, – пишет Кельзен, – справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали"[1201]1201
  Там же. С. 156.


[Закрыть].

Все социальные нормы Кельзен делит на правовые и моральные (как моральные он при этом рассматривает все неправовые нормы, включая и религиозные). "Правоведение, – пишет он, – не единственная дисциплина, занимающаяся изучением и описанием социальных норм. Эти другие социальные нормы можно объединить под названием "мораль"; изучающую и описывающую их дисциплину можно назвать этикой"[1202]1202
  Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 82.


[Закрыть].

Этика, как и правоведение, – это, по Кельзену, наука о нормах, а не о фактах, и она изучает и описывает моральные нормы, установленные властной инстанцией в области морали (моральным авторитетом) или сложившиеся на основании обычая.

Справедливость как свойство человека (добродетель) проявляется в его социальном поведении по отношению к другим людям. Социальное поведение человека, согласно Кельзену, справедливо, если оно соответствует некоей норме, которая предусматривает это поведение, т. е. устанавливает его в качестве должного и тем самым конституирует ценность справедливости. Социальное поведение человека несправедливо, если оно противоречит некоей норме, предписывающей определенное поведение. "Эту норму, – пишет Кельзен, – можно назвать нормой справедливости"[1203]1203
  Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 156.


[Закрыть].

Норма справедливости – моральная норма, и понятие справедливости подчинено понятию морали. "Методологической чистоте правоведения, – подчеркивает Кельзен, – угрожает опасность не только потому, что часто не замечают границу, отделяющую его от естествознания, но и – гораздо больше – потому, что правоведение не отличают (или отличают недостаточно ясно) от этики и, соответственно, не проводят четкого различия между моралью и правом"[1204]1204
  Там же. Вып. 1. С. 83.


[Закрыть].

С этих позиций Кельзен возражает против того, что "справедливость, как и несправедливость, считается также свойством самих норм, что нормы тоже оцениваются как хорошие или плохие, справедливые или несправедливые, когда говорят о хорошем или плохом, справедливом или несправедливом позитивном праве"[1205]1205
  Там же. Вып. 2. С. 157—158.


[Закрыть].

По Кельзену же, норма (права или морали) может быть – и это по существу ее единственная характеристика – либо действительной, либо недействительной, причем при конфликте норм (например, нормы справедливости, на которую опирается естественное право, и нормы позитивного права) лишь одна из них может считаться действительной. Поэтому, замечает Кельзен, когда норму позитивного права считают действительной лишь постольку, поскольку она соответствует естественному праву, то собственно действительным в этой норме является только естественное право.

Кельзеновское "очищение" права от справедливости продиктовано позитивистским характером его чистого учения. Уже то, что Кельзен относит справедливость к морали, предрешает его негативное отношение к теории естественного права, да и вообще к любой концепции различения права и закона (позитивного права). Своеобразие кельзеновского легизма обусловлено спецификой его нормативизма: разрывом сущего и должного, трактовкой приказания власти как логического ("чистого") долженствования, любой практически успешной системы насилия (включая тиранию, деспотизм, диктатуру, социализм, фашизм, словом – любой тоталитаризм) как действенного социального порядка принуждения и, следовательно, объективного правопорядка, оправданного гипотетической основной нормой. Причем такая норма каждый раз без всяких проблем примысливается к соответствующему случаю и, словно Бог из логической машины, произносит магическое заклинание кельзеновского нормативизма: "Должно считать это действенное насилие действительным правом".

Чистое учение о праве как должном тем самым предстает как нормологическая легитимация сущего, включая любое действенное насилие, в том числе и организованной и действенной банды. Между правом и произволом при таком подходе нет принципиального различия. Различие это в лучшем случае не качественное, а количественное: большой произвол (в масштабах страны) – это, по Кельзену, право, а малый произвол – правонарушение. Кельзеновское "очищение" права от любого содержания в действительности означает оправдание всякого содержания права.

Кельзеновская теория права как принудительного порядка представляет собой по существу не теорию права, а интерпретацию силы как права.

Необходимо, правда, отметить, что сама постановка Кельзеном задачи очищения предмета правоведения от всего неправового является в принципе правильной. В этом плане Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали и отмеченные подобным смешением различные естественноправовые концепции[1206]1206
  Однако верная критика различных естественноправовых концепций, смешивающих право с моралью, сопровождается у Кельзена игнорированием тех правовых начал (и прежде всего – правового смысла равенства, справедливости и свободы), которые в той или иной мере и форме имеются в учениях о естественном праве.


[Закрыть]. Но поскольку Кельзен исходно считает правом только позитивное право (т. е. закон), а его отличительный признак видит в принудительности, он по существу (и логически и фактически) отрицает наличие" у права своего специфического принципа, отличающего право от неправа и всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т. д.).

Так, очевидно, что в подходе Кельзена игнорируется правовой смысл не только справедливости, но и вообще формального равенства как объективной отличительной особенности и фундаментального принципа права. Ясно также, что ни фактическая (т. е. по природе своей – хаотическая и неопределенная) принудительность, ни трансцендентальная основная норма не являются (и не могут быть) принципом права. Поэтому можно сказать, что для решения своей основной задачи (очищения правоведения от всего неправового) у Кельзена нет самого главного – адекватного основания такого очищения, т. е. объективного критерия отличия права от неправа. Причем речь идет именно о формализованном (формально-правовом) критерии и принципе, каковым, на наш взгляд, является принцип формального равенства (подразумевающий и включающий в себя формальность свободы и справедливости), определяющий право как форму (т. е. отличие права от фактичности, фактического содержания) и вместе с тем выражающий содержательность (в формальном, а не в фактически-содержательном смысле) правовой формы (права как формы).

У Кельзена же в силу отсутствия принципа права правовая форма (т. е. вся нормологически описываемая сфера долженствования) оказывается совершенно пустой, бессодержательной (в формально-правовом смысле), можно сказать, специально очищенной для любого, в том числе и произвольного, позитивно-правового содержания (в фактическом смысле). Порок кельзеновского формализма, следовательно, состоит не в том, что он трактует (в принципе правильно) право как форму (как систему норм долженствования и т. д.) и стремится очистить правовую форму (право как форму) от внеправового (фактического) содержания, а в том, что сама эта форма в его интерпретации оказывается (ввиду отрицания собственного принципа права) полностью "очищенной" от всего собственно правового, т. е. общелогической (в духе кельзеновской нормологии, т. е. всеобщей логики норм[1207]1207
  В поздних работах Кельзена уже отрицается возможность такой логики норм, которая лежит в основе «Чистого учения о праве», и предпринята попытка обоснования позитивистской теории права с иных методологических позиций.


[Закрыть], логики долженствования), а не специфически-правовой формой. Иначе говоря, в чистом учении о праве правовая форма (и право как форма) подменяется логической формой (нормологической структурой долженствования), которая совершенно бессодержательна в формально-правовом смысле и потому абсолютно безразлична к любому фактическому (позитивно-правовому, принудительнозаконодательному) содержанию.

Таким образом, в подходе Кельзена "чистота" внеправового формализма (нормологизма) сочетается с антиправовыми "нечистотами" позитивизма любого фактически данного позитивного права. Причем бессодержательная (не только в фактическом, но и в формальноправовом смысле) кельзеновская нормологиче-ская форма (и структура) долженствования (т. е. основной итог усилий Кельзена в области аналитической теории права и в целом юриспруденции, опирающейся на логический анализ позитивного права) сама по себе, в отрыве от сущего позитивного права, ничтожна в правовом смысле. Правовое же значение эта логическая форма получает в учении Кельзена лишь благодаря ее весьма произвольной стыковке с любой фактичностью позитивного права.

Кельзеновский разрыв между должным и сущим (и соответствующее "очищение" первого от второго) оборачивается полной зависимостью должного от сущего.

В целом чистое учение о праве Г.Кельзена представляет собой, с точки зрения юридического типа правопонимания, одну из самых радикальных теоретических версий позитивистского антиюридизма.