Текст книги "Манифесты русского идеализма"

Автор книги: Вячеслав Иванов

Соавторы: Михаил Гершензон,Евгений Трубецкой,Александр Лаппо-Данилевский,Валериан Муравьев,Николаи Бердяев,Дмитрий Жуковский,Сергей Трубецкой,Сергей Котляревский,Иосиф Покровский,Петр Струве
сообщить о нарушении

Текущая страница: 18 (всего у книги 75 страниц)

Голос Менгера не был единичным. Наряду с ним в том же духе высказались и другие. Их общее мнение состояло в том, что наука права должна стать более свободной по своим стремлениям, более широкой по своим задачам, более научной по приемам. Виндшейд назвал как-то юриспруденцию служанкой законодательства, – служанкой с короной власти, прибавлял он в утешение юристам. Теперь требуют, чтобы этому рабству был положен конец. Корона на голове служанки, замечает Офнер, может только обозначать, чем была или чем должна быть эта служанка; знаком ее действительного положения остаются цепи. А между тем наука должна быть свободна; доктрина, которая находится в услужении, отказывается от значения науки. Пока юриспруденция, заключает Офнер, не покинет своего ложного пути и будет оставаться только истолковательницей действующего законодательства, она не может быть научной. Она должна усвоить более широкую точку зрения социального изучения и принять участие в благородной задаче преобразования права [112] 112
  Ofner, Studien socialer Jurisprudenz. Wien, 1894. SS. 1–29, особенно SS. 5 и 21.


[Закрыть]. Офнер, как и Менгер, одинаково требуют, чтобы наука права расширила свой кругозор и свои задачи в сторону творчества новых правовых форм.

Для нас особенно любопытно отметить, что эти стремления не оставались чужды и представителям исторической школы. Так Нейкамп, объявляя себя сторонником исторического направления, в то же время примыкает к тем новейшим юристам, которые упрекают свою науку в недостатке преобразовательных стремлений. Повторяя и продолжая мысли еще ранее его высказанные Иерингом, Меркелем, Гельдером и Офнером, Нейкамп старается связать преобразовательную функцию юриспруденции с основными посылками исторической школы. Савиньи устранил из юриспруденции вопрос о преобразовании права, считая этот вопрос вытекающим из основ естественно-правовой философии, и в этом отношении последующая наука оставалась верной его примеру. Но в этом была его ошибка, стоявшая в противоречии с духом его учения. Он сам говорил, что развитие права не знает остановки, что оно будет так же продолжаться в будущем, как совершалось в прошлом, – по тому же закону внутренней необходимости. Но в таком случае, замечает Нейкамп, юриспруденция должна так же обращать свой взор к будущему, как и к прошлому. Из истории права, из ее внутренних законов она должна выводить те пути, по которым пойдет его дальнейшее развитие, и эта задача есть настоящая органическая часть юридической науки [113] 113
  Neukamp, Einleitung in eine Entwicklungsgeschichte des Rechts. Berlin, 1895. SS. 61 ff.


[Закрыть]. Пренебрежение ее со стороны юристов доказывает, насколько их наука далека от своих насущных задач и от интересов действительной жизни [114] 114
  Ibid., S. XIV.


[Закрыть].

Но, быть может, самые горячие упреки были сделаны юриспруденции не в Германии, а в России, на страницах нового юридического журнала, который характерно назвал себя «Вестником права». В передовой статье, которой открылся этот журнал, припоминались заслуги старой науки права, когда в ней господствовало направление естественного права, когда она жила в союзе и дружбе с философией. Эта старая наука права «боролась за свободу, за равенство, за мир, правду и братство между людьми и народами. Мощное слово ее разрушало вековые предрассудки и суеверия в праве, насаждало просвещенное и гуманное истинное право и справедливость». Обращаясь затем к современной науке права, петербургский журнал спрашивает: «кого и на какие дела воодушевляют учения теперешней юриспруденции? Куда она ведет человечество? Никуда она его не ведет, ибо никто ее руководства не слушает и не ждет. Вне ее круга, своего рода ремесленного цеха, никто, по-видимому, не знает и не интересуется знать, чем она занимается, какие темы она обсуждает и как она их решает». Из дальнейших разъяснений мы узнаем, что и здесь главный недостаток юриспруденции усматривается в том, что в ней заглушен критический дух и глубокие философские стремления, что в ней возобладали практические интересы и работа ее сделалась мелкой, цеховой и замкнутой. Нужно создать особую дисциплину – политику права, нужно возродить дух критики и идеальных стремлений; тогда произойдет «возвращение к заветам лучших и славных времен науки права». Она усвоит себе опять творческую функцию, усвоит твердые принципы и будет вновь служить «вечному идеалу любви к человеку и высшей справедливости» [115] 115
  «Вестник права», 1899 г., январь.


[Закрыть].

В свое время за этими смелыми и красноречивыми тирадами неподписанного ведения усмотрели влияние того русского ученого, для которого немецкая школа была только лучшим поводом проявить оригинальную свежесть мысли и свободное отношение к старым авторитетам. Русский критик скрывал, очевидно, за собою того писателя, который с удивительной силой диалектики старался раскрыть пробелы существующей методы и заставил говорить о себе лучших юристов Германии.

Я считаю излишним умножать количество приведенных цитат другими сходными заявлениями. Но я не могу не упомянуть здесь о том удивительном росте интереса к идее естественного права, на который уже было указано в блестящей статье В. М. Гессена «Возрождение естественного права» [116] 116
  См. «Право», №№ 10 и 11. Статья вышла также отдельной брошюрой.


[Закрыть]. Каждый год приносит нам то новое и авторитетное осуждение исторической школы, то попытку новой разработки проблемы естественного права. Возрождение интересующей нас доктрины и критическое отношение к старым основам юриспруденции в последние годы может быть отмечено и во Франции. В 1899 г. дижонский профессор Жени опубликовал свой интересный труд («Methode d’interpretation et sources en droit privé»), который представляет протест против традиционной юриспруденции [117] 117
  Отношение Geny к естественному праву им самим формулируется на стр. 473–491. Интересно, что у него мы находим то же сознание «социальной миссии» права.


[Закрыть]. В 1900 г. Танон и Деландр высказались против односторонностей историзма и социологизма, исключающих идеальные построения [118] 118
  Этюд Tanon’а носит заглавие: «L’evolution du droit et la conscience sociale» (Paris, 1900). Критикуя односторонность исторической школы, автор отстаивает вместе с тем принципиальное изучение права, хотя и стремится поставить это изучение на почву исторических данных. В этом смысле он занимает положение, сходное с Нейкампом, о котором сочувственно отзывается (стр. 41). Критика Деландра (Deslandres, La crise de la science politique, в журнале: Revue du droit public et de la science politique, за 1900 г.) направлена против социологии и против односторонней юридической методы во имя живой и настоятельной потребности политики к выяснению путей будущего. Указывая «L’insuffisance radicale de la methode sociologique»{2} он в сущности формулирует проблему естественного права, когда говорит: «la science politique ne peut donc pas se borner a la description du passe et du present, elle ne peat pas n’être qu’explicative et descriptive, elle doit apprecier le present, elle doit aussi se tourner vers l’avenir et inventer» (p. 276){3}. Это то же самое требование, которое беспрестанно повторяется за последнее время юристами.


[Закрыть]; а в настоящем, 1902 г., новый юридический журнал, издающийся во Франции, уже предложил своим читателям статью Салейля, характеризующую возрождение естественного права в немецкой и французской литературе [119] 119
  Статья Салейля (Saleilles) озаглавлена: «Ecole historique et droit naturel d’aprés quelques ouvrages recents», а новый журнал называется «Revue trimestrielle de droit civil». Судя по вступительной статье Эсмена (La jurisprudence et la doctrine), журнал ставит для изучения гражданского права требование расширения перспектив и усвоения новых приемов.


[Закрыть]. Что касается Германии, то и здесь мы можем указать за два последние года на интересные литературные новости. Упомяну в особенности брошюру Бюлова [120] 120
  Oscar Bülow, Heitere und ernste Betrachtungen über die Rechtswissenschaft (в первом анонимном издании того же 1901 г.: Briefe eines Unbekannten über die Rechtswissenschaft), см. особенно четвертое и пятое письмо.


[Закрыть], доказывающего немецким юристам, что они слишком много изучали историю права, отвлекшую их от живых задач действительности; отмечу статью Л. Савиньи о методе естественного права [121] 121
  L. v. Savigny, Das Naturrechtsproblem und die Methode seiner Lösung, в журнале Schmoller’s Jahrbuch fur Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft, 1901. Bd. XXV, Zweit. Heft., S. 25 ff.


[Закрыть] и, наконец, новую книгу Штаммлера, пытающегося, независимо от Жени, но в том же духе, внести свет высших принципов и обобщений в обработку и применение положительного права [122] 122
  Я говорю о недавно появившемся сочинении Штаммлера: «Die Lehre von dem richtigen Rechte», Berlin, 1902. О способе применения принципов нормального права к объяснению действующего права, см. S. 201 ff.


[Закрыть]. Работы Штаммлера и Жени и предшествующие им по времени труды Петражицкого как нельзя лучше свидетельствуют, что новое движение в юриспруденции не ограничивается одними общими заявлениями, но старается придать своим началам практическое приложение. Теперь уже невозможно сомневаться в том, что юриспруденция стоит накануне нового формулирования своих задач и приемов. Трудно ожидать, конечно, чтобы это реформаторское движение сразу охватило весь юридический мир. Успех в этом отношении зависит не столько от отдельных опытов и заявлений, сколько от общей подготовленности юристов к участию в той созидательной работе, к которой их призывают. Для того чтобы быть к этому готовой, юридическая наука не только должна воспринять более глубокие философские стремления, но сверх того еще и проникнуться живым чутьем действительности, уменьем слышать неумолкающее биение жизни и отзываться на великие задачи времени. Созидательная работа мысли в области правовых идеалов не может прекратиться, но она может остаться чуждой для юристов. Однако крупной и знаменательной работа юриспруденции может быть только тогда, когда она исходит от идеальных начал и вдохновляется ими; когда она, свободно обозревая свой материал, возвышается над ним во имя высших принципов. Без этого ей остается полезная, конечно, но чисто техническая задача приспособления законодательного материала для нужд практического оборота.

Возвращаясь еще раз к приведенным выше заявлениям о необходимости восполнить задачи юриспруденции разработкой путей будущего развития права, я отмечу, что эти заявления связывают обыкновенно указываемую ими новую задачу с однохарактерным стремлением старого естественного права. Даже Нейкамп говорит, что тот важный вопрос, который он поднимает, давно уже разрабатывался естественно-правовой доктриной (S. 67). Таким образом прямо или косвенно авторы этих заявлений приходят к признанию заслуг естественного права. Если не все они хотят возрождения его методы, то все требуют восстановления той проблемы преобразования права. Дух созидания и творчества, который повеял в немецкой юриспруденции при подготовке нового гражданского уложения, невольно отразился на понимании задач науки. Старые рамки исторической школы оказываются узкими; требуются новые пути и приемы. Но подготовление гражданского кодекса было для этого только частным поводом. У тех юристов, которые более сознательно и твердо выступали с предложением новых научных перспектив, чувствовалось сознание некоторых коренных запросов текущей эпохи, с которыми юрист должен считаться. Для них было ясно, что речь идет не о мелких технических поправках, которые вполне выполнимы при помощи средств наличной науки, а о серьезной принципиальной переработке многих частей права. Было очевидно, что гражданское законодательство должно вступить в новую эру, и промелькнувшая там и здесь мысль о социальных задачах частного права свидетельствовала о том, что юристы не остались чужды предчувствию новой эры. Но именно эта потребность принципиальной переработки права наталкивала на мысль о создании новой юридической дисциплины. Тут уже недостаточны были технические средства юриспруденции. Необходима была гораздо более широкая система научных понятий и средств, для того чтобы выйти за черту мелкой техники.

Таким образом мы приходим к заключению, что и в немецкой литературе возрождение естественного права вызывается глубокой потребностью жизни, которая, настойчиво заявляя о себе, обращает мысль к новым перспективам. Если теперь идея естественного права делает, по словам В. М. Гессена, «с каждым годом, почти с каждым днем чудовищно быстрые успехи», то это объясняется тем, что дни исключительного историзма сочтены. Принципиальная обработка правовых принципов, выяснение идеалов будущего, преобразование права в свете новых жизненных начал требует особых приемов мысли и особой научной подготовки. Одной истории права, даже и в той постановке, о которой говорит Нейкамп, здесь недостаточно. Напротив, тут прямо требуется разрыв с традициями исключительного историзма и переход к новым точкам зрения. Требуется именно возрождение естественного права с его априорной методой, с идеальными стремлениями, с признанием самостоятельного значения за нравственным началом и нормативным рассмотрением. Вот пункт, который необходимо выяснить подробнее.

III

Совершающееся на наших глазах возрождение естественного права, как мы видели, находится в связи с тем предчувствием новых жизненных форм, которое невольно обращает мысль от настоящего к будущему. Эта связь естественно-правовой доктрины с созиданием новых правовых форм, объясняя ее распространение в наше время, вместе с тем раскрывает и ту постоянную потребность, которая и прежде неизменно приводила к естественно-правовым построениям. Это – потребность сознательно идти навстречу будущему и осуществлять в нем, еще неопределенном и как бы находящемся в нашей власти, наши идеальные стремления и надежды. Особенно ярко сказывается эта потребность в эпохи кризисов и переломов, когда старые формы жизни явно обнаруживают свою ветхость, когда обществом овладевает нетерпеливая жажда новых порядков. Но в большей или меньшей степени необходимость изменений и усовершенствований в праве чувствуется постоянно, в связи с постоянным изменением жизни. Те законы и учреждения, которые в каждом обществе охраняются властью и судами и составляют его положительное право, никогда не могут быть совершенными. Они никогда не могут примирить интересы разнообразных групп, составляющих общество, и еще менее того могут они раз навсегда определить справедливый уклад жизни, не нуждающийся ни в каких изменениях с течением времени. Жизнь постоянно уходит вперед и требует для себя новых определений. Отсюда постоянное недовольство существующим, еще не успевшим измениться правом; отсюда и требования лучшего, идеального, естественного права. Мысль человеческая имеет это свойство жить не только в настоящем, но и в будущем, переносить в него свои идеалы и стремления, и в этом смысле естественно-правовые построения являются неотъемлемым свойством нашего духа и свидетельством его высшего призвания. Общество, которое перестало бы создавать идеальные построения, было бы мертвым обществом; эти построения каждый раз показывают, что в нем есть дух жив, есть движение нравственного чувства и сознания. И всегда эти построения приводятся в связь с правом, как той формой общественной жизни, которая определяет внешние условия ее бытия, имеющие огромное значение и для нравственного развития. Внешние правовые формы далеко не безразличны для наших нравственных целей: от качества этих форм, от их соответствия нравственному началу зависит, находит ли человек в данной среде гнетущую его необеспеченность свободы или счастливую возможность беспрепятственно развивать свои силы. Из этой связи внешней общественной формы с нравственными стремлениями лиц неизбежно вытекает потребность совершенствовать право, приближая его к идеальным целям.

В историческом развитии естественно-правовой доктрины этот момент идеального построения соединялся еще с другим моментом, который находился с ним в связи, но не был с ним однороден. Устанавливая детальные требования, часто говорили, что они вытекают из самой природы; отсюда и название: естественное право. Этому предположению о существовании права, вытекающего из природы, способствовало, между прочим, и то наблюдение, что среди определений каждого права есть известные положения, как бы независящие от произвола людей и предначертанные самой природой. Таковы, например, нормы, определяющие различие людей, в зависимости от возраста, разделение вещей на различные юридические категории, в связи с различием их естественных свойств и т. п. Это наблюдение заставляло в самом действующем праве открывать следы права естественного и отличать в юридических установлениях неизменные и естественные определения от изменчивых и произвольных. Таким образом, концепция естественного права издавна имела двоякий состав: она покоилась на практическом требовании более совершенного права и на теоретическом наблюдении естественной необходимости известных правоположений. Эти два элемента могли поддерживать друг друга, но не могли быть сведены один к другому: в первом случае естественное право ставится над положительным, во втором – оно является лишь известной частью положительного права; в одном случае оно рассматривается как идеальная норма, еще не осуществившаяся в данном праве и может быть даже ни в одном из существующих прав; в другом – как общераспространенный факт, присущий каждому праву. Очевидно, это были различные понятия, далеко не однородные по своему философскому значению. То обстоятельство, что они часто смешивались и неправильно сближались, не препятствовало тому первому – идеальному и нормативному элементу – выступать с особенной яркостью, но оно часто наделяло его такими чертами, которые порождали недоразумения относительно самого его существа. Предположение, что естественное право предначертано самой природой и что прямым свидетельством тому служит распространение некоторых его частей у всех народов, приводило к мысли, что можно и все его положения вывести из неизменных велений природы и таким образом создать систему норм, пригодную для всеобщего распространения, в качестве вечного и неизменного образца. Это заключение о естественном праве, неизменном для всех времен и народов, вовсе не стояло в неразрывной связи с той первой мыслью о возможности и необходимости идеальных построений. Было бы нетрудно доказать ссылками на историю философии права, что очень многие философы еще задолго до исторической школы и XIX столетия прекрасно понимали изменчивость правовых идеалов. Сплошное обвинение всех их в том, что они признавали правовой идеал с чертами безусловного и неизменного содержания, есть одно из тех поспешных обобщений, которые, сотни раз повторяясь без проверки, приобретают, как бы по давности, право истины, не принадлежавшее им ранее. Заключение некоторых о неизменности идеальных норм превратилось в обвинение против всех, и впоследствии на этом недоразумении историческая школа основала свою легкую победу над естественным правом.

Я хотел бы здесь в особенности подчеркнуть, что правильное понимание естественно-правовой идеи возможно только при том условии, если мы будем иметь в виду историческую двойственность нашей доктрины и вытекавшее отсюда смешение понятий. Никто из современных сторонников школы не думает реабилитировать старые заблуждения ее, и когда новейшим юристам бросают упрек в стремлении «воскресить учение о jus, quod natura omnia animalia docuit»{4}, то на это легко ответить ссылкой на невозможность отвечать за чужие ошибки. Я не знаю, кто будет в наше время поддерживать эту весьма неглубокую философию Ульпиана или даже более позднее учение о прирожденном человеку чувстве справедливости, не изменяющемся с течением времени в своем содержании. Столь привычная теперь формула «естественного права с изменчивым содержанием» [123] 123
  Как показывает статья Салейля, эта формула начинает усваиваться и французской литературой – «le droit naturel á contenu variable»{5}.


[Закрыть], введенная впервые Штаммлером, равно как и название «эволюционное естественное право», недавно употребленное профессором Гессеном, достаточно говорят о том, насколько современные представители школы считаются с бесспорным фактом изменчивости правовых идеалов. Я постараюсь показать ниже, что в данном случае они не только отдают должное историческому взгляду, но не менее того находятся в соответствии с основами своей собственной морально-философской точки зрения, которая прямо этого требует [124] 124
  Упрек естественному праву, цитированный в тексте, мы нашли в статье М. М. Ковалевского. Если почтенный ученый в этом именно смысле понимает необходимость для социологии «вступить в открытую борьбу» с возродившейся доктриной естественного права, то эта борьба была бы совершенно понятной, если бы только она не была запоздалой, в виду отсутствия в наше время эпигонов не только Ульпиана, но даже и Гуго Гроция. Что касается действительных основ современной естественно-правовой доктрины, то они нисколько не затронуты статьей проф. Ковалевского, если не считать его мимолетного упоминания о категорическом императиве Канта и замечаний о связи этой доктрины с метафизикой. Но теперь уже нельзя, как 20 лет назад, одним произнесением слова «метафизика» осудить то или другое учение. С тех пор и в России философское развитие сделало некоторые успехи, и старая манера заменять в отношении к метафизике аргументы словами никого более не удовлетворяет.


[Закрыть].

Но нас могут спросить, где же здесь разрыв с историческим созерцанием. Историзм нисколько не отвергает необходимого появления правовых идеалов, и если кто допустил, что они изменяются с течением времени в связи со всем ходом жизни, тот как будто бы отрекся от всякого родства со старой естественно-правовой школой. Разве Нейкамп не показал еще недавно возможности постановки того же вопроса о новых формах права на почве исторической школы? И разве другие историки и социологи до него и после него не ставили этой же самой проблемы, не прибегая ни к каким естественно-правовым понятиям и совершенно чуждые стремлению воскресить доктрину, для которой, как им казалось, нет более возврата?

Поставив эти вопросы, я подошел к самому важному пункту своего изложения. Речь идет здесь о том, чтобы произвесть точное размежевание нашей философской доктрины от позитивно-исторического взгляда. Необходимо показать, что для решения вопросов, которые ставила прежде и ставит теперь естественно-правовая школа, одной исторической методы недостаточно, что тут мы вступаем в особую область, самостоятельную по своим приемам и задачам и совершенно не совпадающую с областью исторического изучения. Для этого прежде всего следует ясно поставить естественно-правовую проблему и затем показать отношение к ней исторического созерцания.

Мы видели, что основной вопрос естественного права есть вопрос о праве будущего. Но всякий раз, когда этот вопрос ставился в своей настоящей строгости и чистоте, будущее приводилось в связь с известным нравственным идеалом. Потребность, которую вызывалось его построение, состояла в том, что настоящее представлялось в том или другом отношении несовершенным. Поэтому от будущего права ожидали не простого результата данных условий, а результата идеального и желательного. Мысль обращалась не к тому, что будет в силу естественных причин, а к тому, что должно быть, в соответствии с нравственным законом. По основному смыслу проблемы, построение будущего было, вместе с тем, и оценкой настоящего, а эта оценка производилась не с точки зрения причинной исторической последовательности, а с точки зрения нравственного долженствования. То или другое явление могло быть исторически неизбежным, а естественное право, в силу своего морального идеала, объявляло его нравственно негодным. Таким образом ясно и отчетливо поставленный вопрос естественного права имеет совершенно особый и самостоятельный смысл, резко отличающий его от чисто исторического вопроса о развитии права. Задача состоит в данном случае вовсе не в том, чтобы дать теорию правообразования, объясняющую естественное развитие правовых институтов, а чтобы установить моральные требования, предписывающие идеальные пути развития. Цель заключается не в объяснении, а в оценке явлений, совершаемой независимо от того, как эти явления развивались в прошлом и как они имеют развиваться в будущем.

Соответственно с вопросом, и метода естественного права имеет особый и самостоятельный характер. Предназначенная к тому, чтобы дать критерий для оценки истории, она не может почерпать своих исходных начал из самой же истории. На вопрос о том, что должно быть, знание того, что было и что есть, не может дать ответа. Здесь необходимо обратиться к априорным указаниям нравственного сознания, которое в своем независимом от всякого опыта существе содержит данные для оценки любого опытного материала [125] 125
  Я вынужден здесь повторять с возможной краткостью некоторые основные положения моральной философии. Более подробное изложение этих начал я имел случай дать в своей книге: «Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве» (М., 1901 г.), в главе, посвященной Канту.


[Закрыть].

Таково значение естественно-правовой проблемы. Для исторического созерцания, сохраняющего верность своим принципам, возможно троякое отношение к этой проблеме. Оно может или миновать ее, как лежащую вне границ ее компетенции, или совершенно ее отвергнуть, как незаконную, или, наконец, заменить ее некоторой другой проблемой, сходной с ней по виду, но различной по существу.

Первый выход есть, с нашей точки зрения, единственно правильный. Нравственная проблема неразрешима в терминах историзма и недоступна позитивной методе. Оставаясь в своих собственных пределах, историзм не может сказать ничего ни за, ни против этой проблемы, для утверждения или отрицания которой требуется особое философское и, в частности, гносеологическое доказательство: данные истории имеют здесь весьма относительное значение. Единственный довод, который историческое направление приводит против самостоятельности нравственной проблемы, есть эмпирическое наблюдение над исторической изменчивостью нравственных понятий. Отсюда заключают, что вся нравственность есть продукт истории, всецело зависящий от временных и местных условий. На этом основании считают возможным разложить нравственный идеал, весь и без остатка, на совокупность обусловливающих его эмпирических элементов, и самое понятие должного свести к известному виду естественной необходимости. Но здесь происходит та же самая ошибка, как в том случае, когда пытаются объяснить человеческое сознание материальными условиями и выдать его за известное свойство материи. Незаметный для поверхностной мысли логический скачок принимается за естественный переход понятий, между которыми на самом деле непроходимая бездна.

Второй выход историзма, состоящий в отрицании естественного права, есть уже превышение компетенции. В наиболее последовательной форме это отрицание совершается там, где отвергается не только метода, но и самая проблема естественного права, как проблема нравственной оценки, переходящей от существующего к долженствующему. Такое полное отрицание естественно-правовой проблемы мы и находим в воззрениях старой исторической школы юристов. Савиньи думал, что выдвинутая им точка зрения исторической необходимости и закономерности исключает самую возможность оценки и критики права: если все право создается действием неотвратимых исторических сил, то казалось, что всякая попытка критиковать исторический процесс не более основательна, чем попытка критиковать стихийные процессы природы. Критикуем ли мы бурю или непогоду? Говоря словами Спинозы, явления природы можно находить неудобными или неприятными, но для критики их нет места. Такова была точка зрения первоначальной исторической школы, которая хотела покончить со всякой сознательной оценкой и критикой права. Она предлагала философам, желавшим предначертать будущее, роль простых наблюдателей исторического процесса. Если все в истории осуществляется само собою и в надлежащее время, для человека остается только созерцать результаты исторического развития и заносить в свои летописи то, что совершается с неизбежной и роковой силой, помимо его воли и, может быть, вопреки его желанию.

Таково было воззрение Савиньи. Но самым лучшим опровержением его взгляда и подтверждением неустранимости нравственной оценки является то обстоятельство, что он из своей исторической точки зрения сделал категорию оценки и основу для заключений о должном. Закономерное и естественное развитие права он объявил единственно разумным, а всякую попытку от него отойти – уклонением законодателя от своего призвания. Незаметно для себя самого он вводил опять то самое понятие, которое отвергал. Он вводил его под прикрытием исторического взгляда и, следовательно, с ущербом для его истинного значения, но тем не менее отвергнутая категория появлялась снова, свидетельствуя о своей неустранимости.

Обсуждая теперь воззрение Савиньи, мы легко можем видеть, в чем заключалась его ошибка. Сравнивая образование правовых норм и положений и вообще всякие исторические процессы с процессами природы, он забывал, что право образуется, если и закономерно, то через людей и при посредстве их воли. Как деятель исторического процесса, человек невольно спрашивает о том пути, по которому ему следует идти, и если самое решение его стоит в связи с известными историческими условиями, то оно постановляется сознательно, с критикой других взглядов, с выбором собственной точки зрения. Говорят, что человек должен следовать за историей, за ее указаниями, но что значит – следовать за историей? Если бы в каждый данный момент, в каждую эпоху история давала нам законченные и готовые результаты своего развития, это было бы еще возможно; тогда бы нам стоило только прочесть эти результаты, как последнюю страницу законченной книги, и на основании их действовать. Но этого-то как раз и не бывает. История – не спокойно развертывающийся свиток событий, не книга, которую можно читать от одного вывода к другому. Это прежде всего борьба; как выражался в свое время Гегель, это – суровая и тяжелая работа духа над собой, это – диалектический процесс, идущий от противоречия к противоречию. В каждую эпоху она представляет нам смесь старого и нового, отживающего и нарождающегося, дурного и хорошего. Поставленный среди этих противоречий, среди этой жизненной борьбы, человек невольно призывается к тому, чтобы отдавать отчет в совершающемся перед ним процессе, оценивать разнообразные исторические течения и становиться на ту или другую сторону; говоря иначе, он невольно призывается к сознательной оценке существующего и к идеальным построениям. Он не может отстранить от себя эту мысль, что будущее зависит и от его содействия, тем с большей страстью готов он вложить в его осуществление свою мысль и свою волю. Это естественное стремление человека, быть может, нигде не проявляется так ясно, как в той области, которая интересовала Савиньи, т. е. в области права. Законодательство, призванное регулировать жизнь, само зависит от ее потребностей, но эти потребности отражаются в нем, проходя через призму законодательного творчества. Тут с особенной ясностью проявляется огромная роль сознательной мысли и вдумчивой прозорливости. Вот почему так понятно стремление практиков и теоретиков придти на помощь законодательному творчеству и внести свою долю участия в благородную работу созидания новых форм. Вот почему так ломаются копья, так разгораются страсти, когда заходит речь об этих новых формах. Пусть историки говорят, что они явятся неизбежным результатом неотвратимых причин: наша мысль никогда не оставит этого убеждения, что в числе этих причин имеет значение и наша воля.

Это убеждение настолько естественно, властно и непобедимо, что и в пределах исторической школы оно должно было найти свое признание. Я перехожу, таким образом, к тому третьему выходу, который состоит в попытке историзма по-своему разрешить возникающую здесь проблему. Я уже заметил выше, что в этом случае в действительности происходит некоторая подмена: на место одной проблемы ставится другая, по существу от нее различная. Естественно-правовая проблема, как было разъяснено выше, есть проблема моральная. Здесь спрашивается не о том, что будет в силу исторической необходимости, а о том, что должно быть в соответствии с нравственной нормой. Вот почему эта проблема остается неразрешимой для историзма, который имеет дело только с естественным соотношением причин и следствий. Если, однако, он ставит вопрос о будущих формах права, то, оставаясь последовательным, он должен устранить из своих суждений все признаки моральной квалификации. Так обыкновенно и случается, и это, по крайней мере, последовательно. Гораздо менее последовательно поступают те историки, которые думают, что они могут на своей собственной почве разрешить ту же моральную проблему и, следовательно, ставить вопрос не только о будущем, но и о долженствующем быть праве. Юридическая литература недавнего прошлого представляет нам примеры того и другого рода. Нейкамп ставит вопрос о будущем праве, стараясь снять с него всякие следы моральной проблемы; Меркель делает опыт разрешения моральной проблемы в терминах историзма. Я сначала остановлюсь на втором воззрении, которое является менее последовательным, чтобы затем перейти к первому, которое должно быть признано совершенно недостаточным.

Меркель настолько мало чуждается терминов моральной философии, что мы находим даже у него обычное понятие «высших критериев для оценки права» (die obersten Werthmasse für die Beurtheilung des Rechts). Но он думает, что эти критерии, как находящиеся в пределах возможного развития данных условий, должны выводиться из рассмотрения действительности: отсюда мы заключаем, какое именно из возможных направлений развития следует поддерживать. Представление о долженствующем есть последствие нашего суждения о существующем.

Кажется, нет необходимости разбирать подробно это странное сочетание понятий, незаконность которого бросается в глаза с первого взгляда. Наука о существующем не может дать никаких критериев для оценки. Она нарушила бы свой объективный характер, если бы она бралась судить и оценивать. Если в своих выводах она и пользуется понятиями нормального развития и нормального типа – Меркель эти именно понятия считает опорой для выводов о долженствующем, – то она нисколько не связывает с этим словоупотреблением моральных заключений: здесь имеются в виду лишь обобщения из сделанных наблюдений, без всяких признаков их оценки. Поэтому понятие нормального развития может применяться наукой и к явлениям нравственно-безразличным или даже несогласным с нравственностью. И только тогда это понятие переходит в разряд моральных суждений, когда оно находит для себя опору в нашем нравственном сознании. Отсюда, и только отсюда, мы можем заключить, какое из возможных направлений развития следует поддерживать. Наука о существующем ничего не говорит на этот счет: она бесстрастно исследует добро и зло, как явления одинаково естественные, одинаково обусловленные известными причинами.