Текст книги "Исследование о смертной казни"

Автор книги: Александр Кистяковский

сообщить о нарушении

Текущая страница: 13 (всего у книги 19 страниц)

Шестая глава

Отрицание справедливости смертной казни является раньше Беккариа. Значение учения Христа Спасителя в истории этого наказания. Беккариа есть только выразитель народившихся убеждений. Частичная отмена смертной казни помимо общего ее отрицания. Влияние экономических интересов на отмену. Фактическая отмена, прежде и независимо от общего отрицания, за преступления против религии, нравственности и собственности. Влияние на отмену смягчения нравов и, в частности, учения об умеренности наказаний и о равенстве пред законом. Полная отмена смертной казни в XVIII столетии в Тоскане и Австрии и попытки к тому во Франции. Реакция. Смертная казнь по уголовным кодексам, составленным под влиянием реакции: прусскому 1794 г., австрийскому 1808 г. и французскому 1810 г. Разногласие между законом и жизнью в XIX столетии. Практика вопреки закону отменяет смертную казнь, за многие преступления и во многих случаях. Значение помилования в истории отмены. Отрицание необходимости смертной казни за преступления политические. Сомнение относительно справедливости ее применения за убийство. Законодатель XIX столетия принужден был положением вещей отменять смертную казнь за многие виды преступлений. Отмена и современное положение смертной казни в Англии, Франции, Германии, Италии, Швейцарии, Бельгии, Голландии, Северной Америке. Общие выводы.

I. Появление сочинения Беккариа привыкли считать первым протестом против справедливости и необходимости смертной казни. Но при более внимательном исследовании истории уголовных законодательств открываются такие факты, которые доказывают, что убеждение в несправедливости и ненужности этого наказания обнаружилось в роде человеческом гораздо раньше этого события. Конечно, таким известиям, как известие об отмене смертной казни египетским царем Сабаконом, нельзя придавать ровно никакого значения, как по отрывочности этого явления, так и по недостатку исторического материала для критической оценки его. Эти известия равносильны исторической достоверности, как тот факт, что смертная казнь была отменена в Англии Альфредом Великим и Вильгельмом Завоевателем; или как известия о неприменении смертной казни Венцеславом, герцогом богемским, княжившим с 926 по 936 г.; или как сказание об отмене смертной казни в России сыновьями Ярослава. Ссылки на все эти факты, а равно любимый пример Рима, глубоко уважавшего достоинство человеческое, обличают полнейшее непонимание исторических событий и ту неразборчивость, с которою большинство хватается за всякий факт, наружностью похожий на искомый, лишь бы доказать любимое положение.

Первое важное событие, имеющее значение в истории смертной казни, есть появление христианства. Иисус Христос, правда, нигде не высказал общего взгляда на смертную казнь. Исследователь истории смертной казни может без ущерба для себя пройти молчанием тот бесконечный спор между богословами-моралистами, который они, на основании более или менее тонких, более или менее схоластических толкований разных мест Ветхого и Нового Завета, ведут о том, согласна ли смертная казнь с учением Христовым или не согласна, причем одни решают утвердительно, а другие – отрицательно. Для объективного исследования важно понять не букву, а дух учения Христа Спасителя, а равно и то, как относились первые христиане к самому совершению казней. Учение Иисуса Христа проникнуто духом любви и снисхождения к человеку; Бог христианский есть Бог любви и милости, желающий не мести и кары, а исправления падшего человека, в противоположность ветхозаветному Богу, который есть Бог гнева и мести. Христос – это учитель и защитник рабов и вообще бедного класса, который в его время во всем мире был главным поставщиком виселиц, креста и всевозможных казней. Как он смотрел на преступника и смертную казнь – видно из рассказа о жене в прелюбодеянии той. Когда книжники и фарисеи привели к нему эту женщину и спросили его: следует ли ее побить камнями, как велит закон Моисеев, он ответил: пусть бросит первый камень тот, кто чувствует себя безгрешным. Это сказание содержит прозрачное неодобрение тогдашней юстиции, так обильно и не зря расточавшей смертную казнь; из него видно также, что основатель религии смотрел на преступника как на существо, способное к исправлению и принятию в человеческое общество. Первые христиане в таком смысле и понимали учение своего наставника. Смертная казнь возбуждала в них ужас; они никогда не присутствовали при казнях преступников, потому что считали для себя осквернением смотреть на это зрелище. Те должности, которые связаны были с обязанностью судить преступников и произносить смертные приговоры, они считали не совместными с учением, которое они исповедывали. В последствие времени, когда христианство сделалось господствующею религиею Римской Империи, епископы обыкновенно ходатайствовали у императоров об освобождении преступников от смертной казни; подобное ходатайство перешло из добровольного в обязанность, которую Соборы возлагали на епископов. Некоторые из христиан первых веков простирали свое отвращение до того, что отнимали осужденных на смерть преступников из рук правосудия. Такое нарушение действующих законов вынудило Феодосия Великого издать закон против тех монахов, которые любовь к ближним простирают до такой степени, что отнимают преступников из рук правосудия, потому что они не хотят, чтобы кого-нибудь умерщвляли. Отцы церкви первых веков высказывались в своих сочинениях против смертной казни. Св. Августин в письме к проконсулу Агриппе настаивает на том, чтобы виновных не казнить смертью. В двух других письмах к трибуну Марцелину по поводу убийств католических священников, совершенных некоторыми сектаторами, он не требует, чтобы к последним применен был закон возмездия, который не утешает жертвы и унижает судью, но предлагает употребить тюрьму, чтобы привести виновных от преступной энергии к какому-нибудь полезному труду, от преступления – к тишине и раскаянию. Подобных убеждений был и Тертулиан. До какой степени убеждение первых христиан в несправедливости смертной казни было общее, доказательством этому служит церковно-уголовная практика времен позднейших: уже в то время, когда католическое духовенство сделало смертную казнь обыкновенным наказанием за преступления против религии и нравственности, оно не переставало все-таки твердить: «Церковь чуждается крови» (Ecclesia abhorret sanguinem). Чтобы придать хотя наружный вид тому, что оно остается верным этому преданию, церковные суды, во-первых, постановивши приговор о виновности, сами не приводили его в исполнение, а предоставляли это дело светской власти; во-вторых, к каждому приговору присоединяли ходатайство, имевшее теперь значение одной пустой формальности, о сохранении обвиняемому жизни и целости тела.

Хотя и позже христианская церковь способствовала в некоторой степени уменьшению казней, то доставляя убежище спасавшимся от убийства в виде мести, то ходатайствуя у светской власти о помиловании, но, вообще говоря, забыт был общий дух первых христиан. Таким образом, возникшая мысль о несправедливости смертной казни заглохла и не принесла прочных практических результатов. Она возникает опять вместе с стремлением на Западе восстановить первобытную чистоту учения Христа Спасителя. В XVI столетии религиозный мыслитель Социн, ссылаясь на разные выражения Иисуса Христа, доказывал в Швейцарии, Германии и Польше несправедливость смертной казни и несовместность ее с христианством. В Англии в XVII столетии явились также религиозные секты, которые отвергали смертную казнь. Один из известнейших английских квакеров XVII столетия, Вильям Пен, основатель штата Пенсильвания, в 1681 г. в изданных для основанной им колонии законах оставил смертную казнь только за предумышленное убийство. Само учение о неприкосновенности жизни человеческой, потому что она дар Божий, первоначально возникло в недрах английских и американских религиозных сект и в новейшее время, так сказать, только секуляризовано Ливингстоном и Люкасом, которые перенесли его в литературу вопроса о смертной казни. Что учение Социна рано приобрело много приверженцев, видно из того, что пользовавшийся в свое время большим авторитетом немецкий криминалист XVII столетия Карпцов почел необходимым в своей «Уголовной практике» защищать смертную казнь против учения анабаптистов и новых фотиниан.

II. Неизмеримо большую важность в истории смертной казни вообще и в частности в истории отрицания ее необходимости имеют те капитальные перемены, которые возникают, крепнут и проявляются в общественном, экономическом, религиозном и умственно-нравственном состоянии европейских народов. Зарождение этих перемен началось не только раньше Беккариа, но и раньше XVIII столетия; развитие их шло рука об руку с постепенным разложением феодального и теократического устройства обществ и возникновением нового миросозерцания и новых начал общественности.

Эти-то перемены имели самое решительное, хотя незримое, влияние на отрицание необходимости смертной казни и на постепенную ее отмену. Как задолго до капитальных реформ, произведенных в XVIII в. во всех отраслях общественной жизни, совершались частные фактические и законные перемены, так задолго до появления сочинения Беккариа началось настроение умов против смертной казни за известного рода преступления и фактическая ее отмена или, по крайней мере, уменьшение за некоторые преступления. Беккариа явился в значительной степени только выразителем и собирателем идей, возникших до него и занимавших его современников: его доводы против смертной казни есть по большей части только логическая аргументация против того учреждения, которое отживает свое время вместе с падением тех форм жизни и тех убеждений, которые породили его и делали его необходимым.

Материальные интересы всегда оказывали великое влияние на смягчение жестокости наказаний. Во времена господства родовой мести интерес удерживал мстящую руку от убийства в виде мести и заставлял брать от убийцы и обидчика выкуп. Интерес убедил потом не убивать, а превращать в рабов тех преступников, которые не в состоянии были уплатить выкуп. Наконец, в период государственных казней и преобладания смертной казни в частности, разнообразные экономические интересы влияли на уменьшение смертных казней. Когда экономическая жизнь ничтожна, когда у народов нет ни развитого земледелия, ни промышленности, ни торговли, ни мореплавания и колонии, – тогда человек, не имея нужды в труде, не находит лучшего средства обезопасить себя от преступника, как или сделав его неспособным к совершению новых преступлений посредством изувечения и отнятия членов, орудий преступления, или и вовсе его уничтожив отнятием у него жизни. Совершенно иначе поступает человек, с тех пор как экономия его упрочивается и он научается ценить труд, хотя и совершаемый чужими руками. Тогда-то народы приходят к тому убеждению, что, оставляя неприкосновенными тело и жизнь преступника, можно без вреда общественному и частному благосостоянию и безопасности даже извлечь из преступника выгоду. Не подлежит сомнению, что такие экономические соображения имели действие, уменьшающее у всех народов количество смертных казней. Они же в новое время двигали европейские народы на пути уничтожения смертной казни. Не входя в специальное исследование этого важного вопроса, я для доказательства высказанной мысли ограничусь некоторыми данными из истории уголовного права Англии, Франции и России.

Основание колоний заставляло англичан искать рабочих рук. Оттого они довольно рано стали перевозить в колонии для работ тех из своих преступников, которых до того они казнили смертию. Первые опыты перевозки преступников в колонии относятся к царствованию Елизаветы; одним из статутов этого царствования предписано было перевозить за море бродяг для целей колонизации; в другом месте было мною указано, что в Англии смертная казнь была обыкновенным наказанием для нищих и бродяг. При Якове I верховный судья Пойгам, вложивший свой капитал в основание колонии Виргиния, отстаивал колонизации посредством преступников, вопреки мнению известного Бэкона, и мнение первого имело решительный перевес. В последствие времени придворные, участвовавшие со своими капиталами в основании и развитии колонии, особенно старались об увеличении числа преступников, назначаемых для ссылки в колонии, и искали содействия судей, как, например, Джефрейза. Статутом Карла II судьи уполномочены были за некоторые преступления, которые до тех пор подлежали смертной казни, определять семилетнюю ссылку, если они найдут уместным. До сих пор, впрочем, замена смертной казни ссылкою не была точно определена и зависела от произвола судей. Решительный шаг к этой замене сделан был при Анне и Георге I. Известно, что в Англии некоторые классы издавна пользовались привилегиею изъятия от смертной казни; в царствование Анны (1702–1714) привилегиею этою дозволено было пользоваться всем без исключения за некоторые, впрочем, преступления, за которые до тех пор непривилегированные подлежали смертной казни, замененной с этих пор заключением в рабочий дом. Статутом, изданным в 1717 г. в царствование Георга I вскоре после этого нововведения, повелено было за эти преступления вместо клеймения и рабочего дома определять ссылку на семь лет в колонии. Кроме того, за смертные преступления, относительно которых привилегия духовенства не имела никакого применения, высший королевский суд мог именем короны и с выдачею грамоты за большою печатью дать преступнику помилование под условием ссылки в Америку на четырнадцать лет или на другой срок с тем, чтобы, по прошествии судьею определенного срока, само собою наступало полное помилование. Как основание замены смертной казни ссылкою и расширения сей последней приведена необходимость рабочих рук для колонии: во многих, говорится в Статуте, принадлежащих его величеству колониях и поселениях в Америке существует большой недостаток в работниках, которые бы могли своими работами и прилежанием доставить средство сделать сказанные колонии и поселения приносящими пользу нации. Таким образом, первые опыты отмены смертной казни в Англии были сделаны не из соображений человеколюбия, не из желания установить более соответствия между преступлениями и наказаниями, а чисто из расчетов экономических. Во Франции гребцы на галерных судах, из которых состоял флот, набирались из преступников. В интересе правительства было, чтобы суды как можно больше преступников приговаривали к этому наказанию. Кольбер, который особенно хлопотал об усилении французского флота, предлагал уголовным судам приговаривать по возможности преступников вместо смертной казни к ссылке на галеры. Президенты судов с особенным усердием старались исполнять это внушение. Нет сомнения, что завоевание Сибири, заведение флота и предприятие правительственных построек, как то: крепостей и т. п., способствовали уменьшению и почти полной отмене смертной казни в России. Указами 19 ноября 1703 г., 19 января 1704 г. и 5 февраля 1705 г. Петр I предписал: кроме убийц и мятежников, остальных преступников за смертные преступления не приговаривать к смертной казни, а наказавши кнутом и заклеймивши, ссылать в каторжную работу навсегда или на известное число лет. В 1714 г. эти законы были отменены; но спустя 30 лет исполнение смертных казней было приостановлено, и положительно можно сказать, что только приобретение и колонизация Сибири дали возможность превратить эту, по-видимому, временную меру в постоянный закон империи.

Еще в XVI и XVII столетиях возникает в европейском обществе убеждение, что преступления против религии по важности и существу не заслуживают такой жестокой кары, как смертная казнь. Те писатели-криминалисты XVIII столетия, которые явились выразителями общественных убеждений, посредством целой аргументации сообщили вышеупомянутому убеждению характер научной истины. Монтескье, писавший раньше Беккариа, причисляет к преступлениям против религии только те действия, которые содержат в себе прямое материальное нападение на отправление богослужения и которые вместе с тем нарушают спокойствие и безопасность граждан. Поэтому он, с одной стороны, исключает из ведомства человеческого правосудия все действия непубличные (actions cachеes), хотя бы они и оскорбляли божество, и не считает их преступлениями, потому что все здесь происходит между человеком и Богом, который знает меру и время своего мщения; с другой – известные действия, задевающие религиозные интересы, он считает потому наказуемыми, что они содержат вместе с тем в себе нарушение спокойствия и безопасности или граждан вообще, или известного класса граждан, или каждого в отдельности. За эти преступления он считает достаточными следующие наказания: лишение всех выгод, доставляемых религиею, изгнание из храмов, удаление из общества верующих на время или навсегда. Это очертание круга религиозных преступлений и определение той же наказуемости принято императрицею Екатериною II в ее Наказе, ст.74. Позднейшие криминалисты XVIII в., приняв учение Монтескье об этом предмете, специализировали его аргументацию. Гр. Соден в своем сочинении «Дух немецких уголовных законов» доказывает, что единственное основание для наказуемости богохульства есть тот вред, который происходит от него для общества; с этой точки зрения, оскорбление божества не есть земное преступление; оно подлежит только божественному суду; человек без оскорбления божества не может вмешиваться в его суд. Гражданским же преступлением оно является настолько, насколько оно нарушает покой государства; а с этой, единственно верной точки зрения, оно не является в том тяжком, ужасном виде, в котором изображают его нам законы. Вследствие таких соображений он считает крайне несправедливым всякое тяжкое наказание за это преступление, а тем более смертную казнь. Бриссо де Варвиль, другой криминалист XVIII в., выходя из того же общераспространенного в то время взгляда на религиозные преступления, следующим образом применяет его к преступлению, известному под именем ереси. Ересь, говорит он, не может быть социальным преступлением, ибо, в противном случае, все люди были бы один пред другим еретиками и подлежали бы наказанию: лютеранизм есть ересь в Риме, католическая вера является ересью в Лондоне. Известный Омар есть еретик для Испании, и Алий – для Константинополя. Нарушение общественного порядка – вот единственная мерка для определения наказаний. Но разве ересь или разномыслие производит какое-нибудь нарушение общественного порядка? Для монарха и государства главный интерес состоит в том, чтобы иметь верных граждан, храбрых солдат; но кто имеет мнения, отличные от мнений короля или нации, разве он поэтому обладает в меньшей степени этими качествами? Волшебство, говорит он далее, как преступление есть химера; тупоумны те, которые верят в него; преступники те, которые заставляют жечь ведьм. Затем, признавая наказуемыми как преступления против религии простой гражданский беспорядок, могущий произвести религиозный соблазн, публичное оскорбление каких бы то ни было верований граждан, нарушение богослужебных обрядов во время их совершения, он, однако ж, отвергает необходимость за эти действия тяжких наказаний и, в частности, смертной казни. Те же доводы приводили эти писатели и против употребления смертной казни и за другие виды преступлений религиозных. Таков был взгляд передовых специалистов XVIII в. на несправедливость и неуместность смертной казни за преступления против религии. И этот взгляд был не произведением идеологии, а порождением совершившегося факта. Филанджиери, писатель XVIII в., говорит, что кровавые законы против колдовства, изданные в века варварства и суеверия, не были в его время отменены ни в одном европейском кодексе, за исключением Англии; но они остаются почти в бездействии благодаря гуманности и умеренности судей. Уважение к общественному мнению парализирует закон в столицах и в больших городах; но в провинциях, в селах, в глуши деревень, в темных и пустынных убежищах сельского человека он бывает причиною ужасных беспорядков. В то же время, по уверению другого писателя XVIII в., Пасторе, законы против богохульства, оскорбления святыни, клятв, ересей, святотатства почти оставались без исполнения; судьи не осмеливались их применять во всей их полноте и строгости. Даже в Испании, классической стране сожжения еретиков и волшебников, со второй половины XVIII столетия мало-помалу угасают костры, и святая инквизиция ограничивается более мягкими наказаниями. Тогда как в конце ХV столетия в год сжигали по 2 тысячи еретиков, с 1746 по 1757 г. сожжено было только 10, с 1758 по 1774 г, только 2, с 1774 по 1783 г, – тоже 2; a с этого времени в Испании совершенно прекращаются смертные казни за религиозные преступления, хотя кровавые законы и святая инквизиция остаются до начала XIX столетия. Таким образом, не Монтескье, не Беккариа были виновниками прекращения или, лучше сказать, фактической отмены смертной казни за преступления против религии, а видоизменение религиозных верований, совершавшееся в европейских обществах; уже источник смертных казней за религию начал совсем иссякать, когда Монтескье и Беккариа, эти носители и тонкие толкователи идей своего времени, являются со своею аргументациею и наносят окончательный удар религиозному фанатизму.

Подобным же образом раньше появления решительного отрицания смертной казни вообще или, по крайней мере, помимо этого отрицания совершается мало-помалу фактическая отмена этого наказания за преступления против нравственности. И эта постепенная отмена также шла параллельно с видоизменением соответствующих общественных отношений и взглядов на них. Выразители общественного мнения, писатели-криминалисты до и после Беккариа, которые не восставали против смертной казни вообще, энергически протестовали против применения этого наказания за преступления против нравственности. Тот же Монтескье провозгласил, что наказания за преступления против нравственности, которые содержат в себе нарушения общественной безопасности, должны состоять, как того требует природа вещей, в следующем: в лишении выгод, которые общество соединяет с чистотою нравов, в штрафах, в стыде, в принуждении скрываться, в публичном бесславии, в изгнании из города и общества – словом, в наказаниях исправительных, которые достаточны для подавления бесчиния двух полов. Потому что эти преступления происходят не столько из злости, сколько из забвения и презрения к самому себе. Бриссо де Варвиль о прелюбодеянии так говорит: «Прелюбодеяние не есть естественное преступление; если оно и приносит вред обществу, то его трудно преследовать; есть государства, которые открыто его дозволяют, есть другие, которые его терпят, наконец, есть и такие, где, несмотря на казни, несмотря на двойную узду со стороны религии и государства, оно часто совершается. Это преступление есть только против нравов: если нравы чисты, прелюбодеяние наказывается бесчестием, которое за ним следует; если нравы развращены, преступление остается ненаказанным, наказание будет бесполезно». Ныне, говорит он далее, смягчившиеся нравы не карают уже с такою жестокостию, как прежде, этого преступления, которое трудно доказать, за которое нельзя принести жалобу в суд, не покрывши себя насмешками. Общество заключило тайный договор не преследовать преступления, над которым оно привыкло смеяться. Другой писатель XVIII в., гр. Соден, доказавший всю неуместность смертной казни за это преступление, говорит, что криминалисты чувствуют, до какой степени смертная казнь за это преступление противоречит всем чувствам и всем основным началам справедливости; но вместо того чтобы восстать против этого, вместо того чтобы открыть глаза законодателю, они только ограничиваются приисканием смягчающих обстоятельств. Таким образом, по свидетельству этих двух писателей, практика и теория XVIII в. вопреки законам старались, посредством приискания смягчающих обстоятельств, изъять прелюбодеяние из разряда смертных преступлений. Двоебрачие или многоженство, говорит Бриссо де Варвиль, являются попеременно то преступными, то добродетельными, смотря по свойству климата, правления и религии. Полигамия, одобряемая в Турции алкораном, у евреев законами Моисея, преследуется в странах, где введена христианская религия. Это преступление не есть преступление социальное. Признавая смертную казнь крайне несправедливым и несообразным наказанием за это преступление, Соден говорит: криминалисты стараются посредством приискания множества смягчающих обстоятельств обессилить несправедливую строгость этого наказания; если бы многие отдельные немецкие законодатели не уничтожили в новое время смертной казни за это преступление, то он бы краснел за свою нацию. Кровосмешение, по мнению того же писателя, не есть тяжкое преступление; если взвесить качество этого действия, легко убедиться, что оно не разрушает непосредственно благосостояния и безопасности обществ и само по себе не содержит никакого непосредственного оскорбления для него; смертная казнь за это преступление есть наказание, совершенно не соответствующее справедливости. Поэтому многие немецкие законодательства определительно или молчаливо уничтожили смертную казнь за кровосмешение. Что касается содомского греха и скотоложства, то и Соден, и Бриссо де Варвиль, причисляя их к самым гнусным порокам, признают, однако ж, смертную казнь в применении к ним наказанием крайне жестоким и несправедливым. Содомия, говорит Соден, до такой степени противоестественное преступление, что большей части людей оно неизвестно. Законодатель, наказывая это преступление и таким образом делая его общеизвестным, более причиняет, чем предупреждает вред. Лучше всего человека, который совершит содомию или унизится до скотоложства, удалить из общества, отдать в работу, чтобы тем удержать его от дальнейших преступлений и сделать невозможным распространение порока. Монтескье говорил, что преступление против природы в его время не наказывалось смертною казнью во Франции. Тюрьма, по его словам, была обыкновенным наказанием для тех, которые изобличены в этом преступлении, осуждаемом во всех странах религиею, моралью и политикою. Таким образом, еще закон грозил смертною казнью за преступления против нравственности, а практика давно уже не следовала закону.

Европейское общество XVIII столетия, признав смертную казнь неуместным и несправедливым наказанием также и за разные виды воровства, перестало применять ее на практике, хотя прежние законы не были отменены. Воровство всегда было самым частым преступлением и во всех европейских государствах в большинстве случаев каралось смертною казнью. «Наказание за воровство со взломом, – говорит Филанджиери, – есть смерть; наказание за воровство с оружием на большой дороге есть смерть; наказание за воровство-святотатство – тоже смерть; наказание за воровство, совершенное во время пожара или кораблекрушения, – тоже смерть; наказание за воровство простое, в третий раз совершенное, есть смерть; наказание за воровство скота – тоже смерть». В некоторых странах, где еще существуют законы об охоте, тот, кто убьет или украдет дикого зверя в лесу другого, осуждается на смерть. Смерть, смерть и всегда смерть! Такая строгость законов падала главным образом на бедные классы народа, из которых выходил самый больший процент воров.[52]52
  «Так как воровство и мошенничество суть преступления бедных, говорит Бриссо де Варвиль, – так как три четверти этих преступлений совершается вследствие бедности, то следует начать с уничтожения бедности как причины преступления, вместо того чтобы несчастные жертвы отдавать в руки палачей», – Авт.


[Закрыть] Вследствие перемены взгляда на низшие классы писатели XVIII в. и восстали против смертной казни за воровство как наказания, падавшего на голову народа, в то время как другие виды преступлений против собственности, совершителями которых являлись преимущественно лица из высших классов, как, например, казнокрадство, взятки и всякое вымогательство со стороны чиновников, были обложены менее тяжкими наказаниями и очень слабо преследовались. Независимо от этих политических соображений писатели XVIII в. признавали смертную казнь несправедливым наказанием за воровство, из соображений относительной важности этого преступления. «Если смертная казнь есть самое тяжкое наказание, – говорит Соден, – то как можно определять его за воровство, когда так много других преступлений, которых нравственная количественность и качественность неизмеримо больше, которые для общества неизмеримо тяжелее и за которые, однако ж, законодатель не находит другого, высшего наказания, кроме смертной казни. Что станется со столь необходимою постепенностью наказаний, на которой покоится безопасность целого общества? Если я накажу вора так же, как убийцу, что может удержать его от того, чтобы не убить меня, когда это не повлечет для него другого, более тяжкого наказания, а напротив, еще доставит большие средства скрыться от преследования». И эти соображения, которые можно встретить у всех писателей-реформистов XVIII в., были только выражением общественного мнения. Филанджиери, перечисливши вышеприведенные виды воровства, которые карались смертною казнью, говорит: «Мягкое, но могущественное влияние просвещения и нравов не могло еще окончательно уничтожить эти постыдные остатки древнего варварства. Эти нравы и это просвещение заставляют только молчать эти законы, но они оставляют их существовать. Судья беспрестанно принужден противодействовать своим милосердием тираническому закону, который хочет им управлять. Приходится прятать истину, приходится вносить измену в приговоры, потому что законы нарушают справедливость. Часто ненаказанность есть единственный исход для судьи, потому что наказание жестоко».

Блакстон (1765 г.) в своих комментариях говорит, что английские присяжные при решении дел о воровстве в 40 шиллингов, за которое закон грозил смертною казнью, объявляли, что обвиняемый виновен в воровстве 39 шиллингов, чтобы таким образом избавить его от смертной казни. Вольтер (1777 г.) говорит: в Англии не отменен закон, который грозит смертью за воровство выше 12 су. Но этот закон не исполняется. Обыкновенно или стараются обойти его, или обращаются к королю с просьбою о замене наказания. В Пруссии Фридрих Великий 23 июля 1743 г. издал повеление, которым отменил до тех пор существовавшую в Пруссии смертную казнь за воровство, исключив при этом только воровство, соединенное с убийством. Относительно остальной Германии мы имеем свидетельство гр. Содена (1783 г.). Закон о наказании смертною казнью за значительное воровство, по его уверению, оставляется лучшею и большею частью судов Германии без исполнения, и под управлением мудрого и человеколюбивого государя не осмеливаются казнить человека за жалкие пять гульденов. Говоря о законе и обычае казнить за третье воровство, как бы оно ничтожно ни было, он утверждает, что этот закон как противный чувству справедливости стараются обойти посредством разных уклонений, толкований и изобретения смягчающих обстоятельств. Вольтер уверяет, что в его время ни один господин не решался обвинить слугу-вора единственно потому, что смертная казнь, по общему убеждению, не должна быть определяема за это преступление.