Текст книги "Избранные труды по общей теории права"

Автор книги: Яков Магазинер

сообщить о нарушении

Текущая страница: 11 (всего у книги 25 страниц) [доступный отрывок для чтения: 11 страниц]

§ 3. Юридические действия

Обращаясь к юридическим действиям, мы видим, что они совершаются либо в форме чистого волеизъявления, т. е. прямого специального заявления лицом о той или иной своей воле (например, заявление об отказе от своего права), либо в виде поведения, свидетельствующего о той или иной воле, без прямого ее выражения на словах или на письме (например, выбрасывание своей вещи, так что ясно, что владелец вещи отказывается от своего права на нее). Поведение, хотя бы молчаливое, без всякого волеизъявления, называется конклюдентным действием, т. е. таким, из которого косвенно можно заключить о воле данного лица. Таково, например, даже простое молчание, которое без слов может свидетельствовать о воле лица. Молчание в зависимости от обстановки может свидетельствовать либо о согласии, либо о несогласии лица с тем, что совершается. Если лицо молчит там, где оно говорить может и обязано, то считается, что оно выразило своим молчанием согласие (глава III, § 2). Таким же образом воздержание от действия есть также действие.

Следовательно, под действием надо понимать не только положительный акт воли (например, уплата долга), но и отрицательный акт той же воли, т. е. воздержание от действия (неуплата следуемого долга). Кроме этих двух видов действия надо различать третий – терпение чужого действия, например, перенесение наказания. Наказываемый не только не совершает чего-либо (т. е. воздерживается от действия, как в тех случаях, когда человек просто не совершает того, что ему запрещено, наравне со всеми), а терпит чужое воздействие и обязан его терпеть, так что именно в этом терпении и заключается тот психический акт, который от него требуется и который называется действием; таково, например, поведение военнослужащего, обязанного проникнуться тем замечанием, которое ему делает начальник. Так намечаются три основных вида действия – положительное действие, воздержание и терпение.

Особенно важное юридическое значение имеет деление всех вообще юридических действий, т. е. положительных действий, воздержаний и терпений, на две большие группы: на действия правомерные, т. е. согласные с объективным правом (юридические акты), и неправомерные, т. е. противоречащие объективному праву (правонарушения).

Правонарушения в свою очередь бывают гражданские, когда они нарушают нормы частного права (глава IV, § 3 и глава VI, § 3), административные, когда они нарушают обязательные постановления публичной власти, охраняющие по преимуществу внешний порядок общения, и уголовные, когда они нарушают запреты, обложенные наказанием за их нарушение (глава IV, § 3).

Нарушение частного права иногда называется гражданским деликтом; например, неисполнение договора, причинение вреда неправомерным действием или неправомерное обогащение за чужой счет; гражданский деликт влечет за собой право потерпевшего от деликта на возмещение убытков и вообще на восстановление нарушенных благ потерпевшего. Уголовные нарушения (или деликты) называются преступлениями и проступками в зависимости от их большей или меньшей важности. Соответственно этому растет и наказание, т. е. правовое вторжение государства в сферу правовых благ виновного, оценивающее совершенное им деяние. В основе наказания лежит вина, т. е. умышленное или неосторожное совершение деяния, обложенного наказанием. Наряду с наказанием или вместо него применяются так называемые меры социальной защиты, т. е. принудительное лечение (невменяемых), принудительное воспитание (несовершеннолетних), трудовое перевоспитание (нищих) и т. д., когда простое наказание не может быть применено за отсутствием способности к сознательным действиям, как у невменяемых или несовершеннолетних, либо за бесполезностью, негодностью наказания как средства удержать от преступления данного нарушителя или подобных ему возможных нарушителей. УК РСФСР особенно широко ставит вопрос о методах борьбы с преступностью путем применения мер социальной защиты (ст. 46 УК РСФСР, а также общие положения уголовного права Союза ССР).[109]109
  См. также: Исаев M. M. Декларативные статьи Уголовного кодекса: Статьи 5, 6, 7, 8, 9, 26, 27 УК// Советское право. 1924. № 6. С. 24–46; Жижиленко А. А. Очерки по общему учению о наказании. Пб., 1924; Пионтковский А. А. Меры социальной защиты и Уголовный кодекс РСФСР // Советское право. 1923. № 3. С. 12–52.


[Закрыть]

Юридические акты, т. е. действия, согласные с нормами объективного права, в свою очередь делятся на две группы: действия людей как отдельных индивидов, осуществляющих свои частные интересы, т. е. частные акты, называются сделками, а действия людей как представителей общества, осуществляющих публичные интересы, т. е. акты публичные, называются распоряжениями. Термин «распоряжение» для всех актов государственной власти надо признать неудачным, ибо высшие акты государственной власти называются законами и указами и не могут быть названы даже в широком смысле слова «распоряжениями», а судебные акты, т. е. приговоры уголовных судов, решения судов гражданских и постановления судов административных, также не подходят под термин «распоряжение»: под распоряжением суда понимается административный акт суда, который нельзя смешивать с приговором или решением по существу судебного дела (например, распоряжение суда о вызове военного караула). Только низшие государственные акты технически называются распоряжениями (например, распоряжение милиции об уборке снега или распоряжение суда о выездной сессии). Кроме тот, распоряжением называется конкретная мера управления, в отличие от общей нормы поведения, называемой постановлением, каковы, например, обязательные постановления местных властей: «Постановления и распоряжения уездного исполнительного комитета обязательны для населения и для всех уездных органов Советской власти и нижестоящих исполнительных комитетов».[110]110
  Постановление ЦИК СССР от 16 октября 1924 г. «Положение об уездных съездах Советов и уездных исполнительных комитетах» // СУ РСФСР. 1924. Отд. I. № 82. Ст. 825.


[Закрыть]

Поэтому юридические акты вообще следовало бы делить не на «сделки» и «распоряжения», а на акты частные и публичные, смотря по тому, осуществляет ли данное лицо частное или публичное право (глава VI, § 3).

1. Акты публичные обычно односторонни, т. е. в них выражена одна воля органа публичной власти, хотя бы эта воля предварительно считалась или согласовывалась с чужой волей. Например, акт назначения на государственную службу по просьбе служащего на должность, которую он просил. Здесь просьба будущего должностного лица является только фактическим мотивом для одностороннего юридического акта власти, ибо права и обязанности обеих сторон юридически определяются не просьбой чиновника, а односторонним актом государства на основе общего закона. Сложнее природа концессионного договора.[111]111
  См. главу III, § 3 настоящей работы. – См. также: Таль Л. С. Концессионные договоры городских общественных управлений // Вестник гражданского права. 1915. № 7. С. 13–51; № 8. С. 57–85; Шретер В. Н. Система промышленного права СССР. М.; Л., 1924. С. 78–82; Венедиктов А. В. Концессии и смешанные общества // Правовые условия торгово-промышленной деятельности в СССР: Сб. статей / Под ред. Н. А. Топорова и Е. В. Меркеля. Л., 1924. С. 39–51.


[Закрыть]

Несомненно, что сдача концессии есть акт публичной власти, но юридическое ее основание есть концессионный договор, обеспечивающий права обеих сторон и представляющий согласие их автономных воль. Поэтому в концессии мы имеем акт публично-частный. Во-первых, государство актом власти сдает концессию (постановление власти); оно может односторонне в некоторых вопросах изменить этот договор (например, потребовать от концессионера железной дороги увеличения числа курсирующих вагонов); затем государство своим договором создает ряд прав и обязанностей у тех лиц, которые в договоре не участвуют (например, плата, вносимая гражданами концессионеру за электрическое освещение, или обязанности граждан по соблюдению порядка на концессионной железной дороге). Во-вторых, государство и концессионер противостоят друг другу как автономные стороны в договоре; этот договор обеспечивает концессионеру ряд прав, и государство обещает не отнимать у него этих прав по своей воле или без обращения к суду (например, гарантии ст. 4 и 6 Декрета о концессиях[112]112
  Декрет СНК РСФСР от 23 ноября 1920 г. «Общие экономические и юридические условия концессий» // СУ РСФСР. 1920. № 91. Ст. 481.


[Закрыть]); по спорам с концессионером государство стоит рядом с ним перед гражданским судом, разрешающим их спор как частный спор, хотя бы попутно возникали вопросы публичного права, и т. д. Все это делает концессионный договор публично-частным актом, ибо в нем имеются элементы того и другого права с преобладанием, однако, права публичного.

Еще более резко публично-правовая природа выражена в соглашениях публичного права, как, например, соглашение двух наркоматов о введении каких-либо новых правил в области финансов, железнодорожного дела и т. п. (о чем подробнее см. в главе III, § 4).

Своеобразна природа международного договора, т. е. согласия двух или нескольких государств по вопросам как публичного, так и частного права. Это – акты также публичные, ибо государства здесь выступают как лица, осуществляющие свое публичное, а не частное право, но это – акты двусторонние, ибо в них выражена воля двух договорившихся сторон. Если несколько договаривающихся составляют одну сторону, противополагающую себя другой, хотя бы она также составлялась из нескольких лиц, то и такой договор является двусторонним.

Договор (Vertrag) надо отличать от соглашения (Vereinbarung). Интересно освещено это противоположение, выдвинутое Биндингом и Еллинеком, у Трипеля в его «Völkerrecht und Landesrecht».[113]113
  Triepel H. Volkerrecht und Landesrecht. Leipzig, 1899.


[Закрыть] В договоре лица противостоят друг другу со своими различными интересами: один продает, другой покупает; один сдает, другой берет внаем; один страхует, другой страхуется, и т. д. В соглашении лица выступают как носители одинаковых интересов: соглашение о совместной деятельности нескольких или многих лиц в артели, акционерном обществе или идейном объединении исходит из одинакового стремления участников к некоторой общей цели, в которой все они заинтересованы, будь то прибыль или отыскание научной истины. В публичном праве различие между соглашениями и договорами приводит к тому, что договор обязателен только для его участников, ибо это – сделка (Rechtsgeschäft), а соглашение имеет значение, обязательное и для других лиц, в нем не участвующих, ибо оно заключает в себе норму (Rechtssatz), т. е. общее правило.

В частности, в международном праве договор и соглашение также противостоят друг другу. Если три государства заключают между собой таможенный договор, то они взаимно ограничивают друг друга, выступая как носители по преимуществу различных интересов. Если же несколько государств заключают между собой соглашение о почтово-телеграфной связи между ними, то они договариваются об условиях, одинаково обязательных для каждого из них, а различия их прав и обязанностей, если они имеются, основываются не на столкновении их интересов, а на различии их положения, и только в силу особенностей этого положения различно отражается на них одинаковое применение к ним общего принципа, равно обязательного для каждой из договаривающихся сторон в соответствии с особенностями положения каждой из них.

2. Акты частные, или, как их называют, сделки, также бывают односторонними, т. е. выражающими одну волю совершавшего сделку, и двусторонними, т. е. содержащими в себе выражение воли обоих лиц, совершавших сделку.

Односторонняя сделка, т. е. одностороннее волеизъявление, может либо обязывать совершившего сделку (например, отказ от права), либо управомочиватъ другое лицо (например, завещание): в отказе от права выражена пассивная обязывающая сторона права, в завещании на первый план выступает активная уполномочивающая сторона права.

Двусторонние сделки называются договорами. Обычно говорят, что договор может быть и односторонним.[114]114
  См., напр.: Дернбург Г. Пандекты. Т. I. Общая часть. М., 1906. С. 254 (§ 92 «Главные виды юридических сделок»); Oertmann. I. § 22; ГК РСФСР. Ст. 139.


[Закрыть] Но этому противится либо существо дела, либо терминология. Договор есть согласие по крайней мере двух воль, направленных на тот или иной правовой результат. Но тогда в договоре непременно выражены, по крайней мере, две воли, а не одна, и, следовательно, это – всегда акт двусторонний, а не односторонний. Дернбург указывает, что в дарении, например, только одна сторона – даритель берет на себя обязанности, а одаренный – одни права, и что такие договоры, как дарение, в которых на одну сторону падают только обязанности, а на другую – только права, надо называть односторонними договорами, хотя они в то же время являются двусторонними сделками, ибо они созданы двумя волями, а не одной (даритель должен желать одарить, а одаренный должен выразить на это свое согласие). Здесь, очевидно, слово «односторонний» употребляется в двух разных значениях: односторонняя сделка заключает в себе выражение воли только одной стороны, а «односторонний» договор содержит в себе обязанности только одной стороны.

Такую терминологию, в которой одно и то же слово имеет два совершенно различных значения, нельзя признать удачной, а следовало бы твердо остановиться на одном определенном смысле понятия «односторонний» – как выражающий только одну волю. В силу этого договоры могут быть только двусторонние как выражающие по крайней мере две воли. Договоры же, налагающие на одну сторону только одни обязанности или только одни права, можно назвать односторонне-обязывающими или односторонне-управомочивающими, но только не «односторонними».

§ 4. Форма юридического акта

Особое значение имеет форма юридического акта, как частного, так и публичного.

Акты публичные, как, например, законы или распоряжения властей, должны быть совершены в строго установленной форме, без чего они не имеют юридической силы, т. е. недействительны. Если, например, закон не объявлен в официальном сборнике законов, а сообщен гражданам в виде газетных заметок, то он не имеет силы закона.[115]115
  О порядке опубликования декретов и постановлений Союзной власти см.: Постановление ЦИК СССР от 22 августа 1924 г. «О порядке опубликования законов и распоряжений правительства Союза ССР» // СЗ СССР. 1924. Отд. I. № 7. Ст. 71; см. также главу III (§ 2, I) настоящей работы.


[Закрыть]

В актах частных форма также имеет огромное значение. Если, например, для данной сделки необходима письменная форма, то эта сделка будет недействительна в устной форме; например, по общему правилу договор на сумму свыше 500 рублей должен быть совершен в письменной форме (ст. 136 ГК): это значит, что если такой договор был совершен словесно, то в случае спора нельзя доказывать свидетельскими показаниями условия этого словесного договора, т. е. если нет каких-нибудь письменных доказательств договора, то он считается как бы не совершенным. Аналогичное значение имеет также требование нотариальной формы, т. е. требование совершения сделки при участии, хотя бы последующем, публичной власти в лице нотариуса, наблюдающего за законностью акта, за компетентностью лиц, его совершающих, и за их самоличностью, за уплатой всех налогов и сборов по акту и т. д. Если сделка по закону должна быть совершена в нотариальной форме, а она совершена в форме домашней, т. е. без участия публичной власти, то она считается как бы совсем не совершенной.

Изменение договора действительно тогда, когда оно совершено в такой форме, которая не слабее требуемой для действительности договора. Например, по ГК РСФСР (ст. 422 и 425) завещание должно быть не только составлено в письменной форме, но и представлено наследодателем нотариусу для внесения в актовую книгу, причем ни поверенный, ни опекун завещателя не могут подписаться под завещанием, а только он сам, если дееспособен (за неграмотного наследодателя расписывается рукоприкладчик). В силу этого изменить или отменить завещание можно только тем же порядком, какой предписан для его возникновения. В этом смысле можно сказать, что юридические акты умирают в той форме, в какой они по закону рождаются, кроме случаев их отмены актами высшей силы (is dem modis res desinunt esse nostrae, quibus adquiruntur, т. е. вещи перестают быть нашими тем же порядком, каким они становятся нашими). Например, письменный домашний договор на сумму свыше 500 рублей, для которого, как мы знаем, требуется письменная форма, не может быть изменен или отменен устным соглашением, но, естественно, может быть изменен нотариальным актом, ибо участие нотариальной власти только усиливает, а не ослабляет форму договора.

Значение формы различно. Часто форма является только средством закрепления содержания юридического акта (corroboratio), т. е. установления его бесспорного содержания, так что устраняются сомнения и споры по существу этого акта, но и без этой формы можно доказывать, в чем заключалось содержание этого акта. Например, при сделках на сумму свыше 500 рублей можно доказывать содержание такой сделки и в том случае, если она совершена словесно, а не в письменной форме, как требует закон, но доказывать это можно только письменными доказательствами, а не показаниями свидетелей о существе этой сделки (ст. 136 ГК). Но иногда форма является решающей частью существа самого юридического акта (corpus negotii), и если акт совершен не в предписанной форме, то за недостатком этой решающей части акта самого акта как бы не существует. Например, как мы видели, если акт вопреки требованию закона совершен не в нотариальной форме, он считается как бы несуществующим (не нотариальное завещание, ст. 422 ГК). В обоих случаях форма стремится обеспечить доказательность, серьезность и окончательность юридического акта.

Кроме формы необходима при совершении актов наличность ряда условий, при несоблюдении которых юридический акт ослабляется или подрывается в своей юридической силе. Так, если сделка совершена путем насилия или обмана, то она недействительна, т. е. не порождает указанных в ней прав и обязанностей. Недействительность сделки может вытекать либо из ее ничтожности, либо из ее оспоримости.

Ничтожная сделка юридически дефектна в существе своем: в мире права она никогда не возникла и потому юридически не существует; например, сделка о совместном совершении мошенничества или иного корыстного обмана, или вообще о преступлении, о нарушении закона, об обходе закона и т. п. Такая сделка ничтожна, ее можно игнорировать как юридически мертвую, несуществующую, т. е. не способную породить те права и обязанности, которые она пыталась создать. Такую сделку может признать недействительной всякий суд, а также и всякое лицо, как участвующее в этой сделке, так и лицо постороннее, с этой сделкой соприкасающееся. Наконец, то, что с самого начала дефектно, не может быть исправлено течением времени: поэтому никакая давность не может вылечить ничтожной сделки (quod initio vitiosum est, non protest tractu temporis convalescere).

Оспоримая сделка – это та, недействительность которой может быть установлена судом, а до этого она может сохранять свою силу. Только по признании судом недействительности такой сделки она теряет свою силу, но тогда уже с обратным действием, т. е. она признается недействительной с момента ее заключения. Например, заключена сделка под влиянием обмана, но обманутый, компенсировавший себя за счет обманщика, не хочет расторжения сделки: в таком случае она сохраняет свою силу, т. е. сделка считается и исполняется, как действительная. Если бы, однако, обманутый обратился в суд с просьбой о разрушении сделки, суд обязан был бы признать ее недействительной с момента ее заключения. Но без просьбы, заявленной суду, сам суд не вправе признать оспоримую сделку недействительной, ибо здесь закон предоставляет самому заинтересованному решить, желательно ли для него сохранение данной сделки, или признание ее недействительной (иногда для некоторых сделок такое право дано строго определенным лицам или для строго определенных случаев: такие сделки называются относительно ничтожными).

Из сказанного видна мысль, положенная в основу различия между сделками ничтожными и оспоримыми. Ничтожные сделки недействительны в силу принудительного (перецентивного) закона: ничья свободная субъективная воля не может изменить принудительной нормы объективного права; сам суд не властен признать ничтожную сделку действительной, хотя бы стороны его об этом просили. Оспоримые сделки, напротив, действительны в силу дозволительного (диспозитивного) закона: если управомоченный требует от суда признания сделки недействительной, суд обязан это сделать при наличии обстоятельств, порочащих сделку; но если управомоченный не желает уничтожения сделки, то суд не обязан по собственному побуждению уничтожать ее.

По германскому праву (BGB, с 1900 г.) сделки, заключенные только для вида или в шутку, ничтожны (§ 117 и 118), а сделки, заключенные вследствие заблуждения, обмана или угроз, – оспоримы (§ 119–124). По швейцарскому закону «договор, имеющий своим содержанием действие невозможное или противоправное либо противоречащий добрым нравам, – ничтожен». «Если договором обосновывается явная несоразмерность между взаимными действиями обязавшихся (zwischen Zeistung und Gegenleistung), а заключение договора достигнуто одной из сторон путем использования нужды, неопытности или легкомыслия другой стороны, то потерпевший вправе в течение года объявить, что он договора не исполняет, и потребовать обратно все исполненное». Такое же право оспаривать силу договора принадлежит тому, кто действовал вследствие заблуждения, обмана или страха.[116]116
  Обязательственное право. 1911. § 19–31.


[Закрыть]

ГК РСФСР проводит резкую границу между сделками нигтожными и оспоримыми, причем устанавливает особые последствия для тех и других. «Недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства» (ст. 30): такие сделки, очевидно, ничтожны. Затем, «лицо, совершившее сделку под влиянием обмана, угроз, насилия или вследствие злонамеренного соглашения его представителя с контрагентом или вследствие заблуждения, имеющего существенное значение, – может требовать по суду признания сделки недействительной полностью или в части» (ст. 32): такие сделки, следовательно, оспоримы. Так же оспоримы сделки, заключенные под давлением крайней нужды (ст. 33). Но ничтожной надо признать сделку, заключенную лицом недееспособным или не понимавшим значения своих действий: «Недействительна сделка, совершенная лицом, вполне лишенным дееспособности или временно находящимся в таком состоянии, когда оно не может понимать значения своих действий» (ст. 31 ГК).[117]117
  Некоторые законодательства по соображениям целесообразности признают оспоримость, а не ничтожность сделок, совершенных недееспособными: Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения. [Первая редакция]: В 5 кн. Кн. I. Положения общие. СПб., 1903. С. 15 (ст. 91); Кн. П. Семейственное право. СПб., 1902. С. 71 (ст. 399).


[Закрыть]

Ничтожная сделка недействительна ipso jure, т. е. по самому праву, без особой просьбы заинтересованного лица; оспоримая сделка может быть объявлена недействительной судом только по просьбе лица, на то управомоченного. Просить об этом может, по общим началам права, только тот, кто не был в нормальных условиях при совершении сделки, например, был обманут, подвергался угрозам или насилиям, действовал под влиянием нужды или заблуждения и т. д. Но если право оспаривать сделку есть у обманутого, то его нет у обманщика.

Коренным отличием советского законодательства от буржуазного в этом вопросе являются два момента. Во-первых, построение последствий недействительности сделки по советскому праву: например, неосновательное обогащение стороны по недействительному договору взыскивается по общему правилу в доход государства (кроме случаев недееспособности и заблуждения), а по договору противозаконному или направленному к явному ущербу для государства ни одна из сторон не вправе требовать от другой возврата исполненного по договору. Во-вторых, роль суда по ГПК РСФСР: как мы видели, суд не пассивно следует только требованиям сторон, а сам, по собственному почину «разъясняет обращающимся к нему сторонам их процессуальные права и необходимые формальности, предупреждая о последствиях, связанных с процессуальными действиями или упущениями их» (ст. 5 ГПК). Следовательно, суд вправе, не ожидая заявления стороны о недействительности оспоримой сделки, разъяснить ей ее право требовать признания сделки недействительной, оставляя, однако, сделку в силе, если и после этого сторона не просит об ее уничтожении.

Различия между ничтожностью акта и его оспоримостью мы находим не только в договорном праве, как в частном, так и публичном (например, концессионный договор с его резко выраженными публично-правовыми элементами). Мы встречаем это различие и среди односторонних актов государственной власти. Например, постановление лица, не имеющего прав административной власти, является ничтожным: самозванный акт лица, незаконно овладевшего печатью и бланками прокурора, не имеет никакой силы; он ничтожен. Но акт законно уполномоченной власти, неправильность которого непосредственно из акта не видна или прямо не вытекает из бесспорных обстоятельств, при которых он издан, является только оспоримым, т. е. недействительность его обычно устанавливается только компетентной властью по заявлению заинтересованного лица или органа власти, которые должны доказать негодность, недействительность акта.

Ничтожный административный акт как бы никогда не существовал, он юридически мертв, из него не вытекает никаких юридических последствий, т. е. ни прав, ни обязанностей; поэтому он не нуждается в отмене, ибо нет нужды отменять то, чего юридически никогда не существовало. Оспоримый административный акт, напротив, обычно имеет силу, считается действительным вплоть до его отмены, в силу общей презумпции, согласно которой акты должностных лиц предполагаются законными, пока не доказано противное. Постановление о недействительности акта имеет общую обязательную силу, т. е., во-первых, не только для лиц, просивших о признании акта недействительным, но и для всех граждан вообще; во-вторых, не только для того органа власти, чей акт отменен как недействительный, но и для всех других агентов власти?[118]118
  Елистратов А. И. Очерк административного права. М., 1922. С. 93; Duguit L. Manuel de Droit constitutionnel: Théorie générale de l'Etat. Organisation politique. Vol. 1. Paris, 1907. P. 249–261 (§ 46 «De la juridiction objective»), 438–448 (§ 66 «De la situation des agents. La competence»).


[Закрыть]