Текст книги "Избранные труды по общей теории права"

Автор книги: Яков Магазинер

сообщить о нарушении

Текущая страница: 7 (всего у книги 25 страниц) [доступный отрывок для чтения: 10 страниц]

§ 3. Обычное право

Обычное право есть фактически и однообразно соблюдаемое, хотя государством и не предписанное, правило массового поведения; частота повторения и убеждение в правомерности поведения – основные элементы обычного права.

Сила обычного права весьма различна в разных странах. Исключительную силу обычное право имеет в Англии, где оно под именем common law равняется по силе закону (statute law) и даже выше писаного закона, если закон, противный обычному праву, является противным неписаной конституции Англии. Но эта огромная сила обычного права в Англии является исключением, слабеющим пережитком былой мощи обычного права, когда оно было не только высшим, но и единственным источником права. Так было у всех народов на определенной ступени их развития: например, в России времен Русской Правды, т. е. около XI в., или в Западной Европе времен «варварских законов» (Салической Правды, Баварской Правды и др.), т. е. около V–IX вв.

Теперь обычное право имеет наибольшую силу в области частного права, где оно успешно борется с диспозитивным писаным правом, т. е. с правом, которое само по себе не является обязательным, так что каждому предоставляется поступать в данном вопросе по личному усмотрению, но если такого усмотрения нет налицо, то вступает в действие диспозитивная, т. е. восполняющая, норма. Например, там, где нет завещания, наследование идет по закону, т. е. по диспозитивной норме, восполняющей недостаток личного распоряжения на случай смерти (ст. 420 ГК РСФСР).

Однако диспозитивное право имеет немалое значение и в публичном праве, где оно также восполняет невыраженную волю тех или иных субъектов публичного права. В случае закрытия общества, имевшего целью осуществление или защиту публичного интереса, имущество такого общества получает то назначение, какое указано в его уставе, т. е. согласно воле самого общества. Но если воля общества о будущей судьбе его имущества не выражена в его уставе, то вступает в действие диспозитивная норма, которая предписывает в таком случае передать оставшееся имущество правительству для употребления по назначению, наиболее отвечающему цели общества.

С такой диспозитивной нормой может вполне успешно бороться обычно-правовая норма в том смысле, что постепенно может сложиться обычай, устанавливающий определенный порядок употребления оставшегося имущества, например, передачи его на культурно-просветительные цели в пределах данной территории. Этот обычай вследствие повального его применения может получить такую огромную силу, что фактически именно этот обычай, а не воля правительства или учредителей общества, составивших его устав, разрешит этот вопрос и таким образом исключит применение диспозитивного закона. Здесь обычай не отменяет, а наперед устраняет действие диспозитивной нормы; точнее говоря, диспозитивный закон парализуется обычаем. Но тот же обычай, очевидно, бессилен против принудительного закона как нормы, не допускающей личного усмотрения в данном вопросе, т. е. обычное право бессильно парализовать право принудительное, jus cogens.

Иногда сам закон приписывает обычаю восполняющую силу; когда закон молчит, вместо него должен действовать обычай. Так, швейцарское право предписывает: «Ко всем правовым вопросам применяется закон, когда они предусмотрены его текстом или толкованием. Если из закона нельзя почерпнуть какого-либо предписания, то судья должен решать на основании обычного права, а где такового не имеется, то согласно правилу, которое он создал бы как законодатель. Он следует при этом установленным учениям и традиции», т. е. понятиям, господствующим в науке права и судебной практике (ст. I Швейцарского гражданского уложения 1907 г.).[73]73
  О «публично-правовом обычном праве» см.: Schade A. Eigentum und Polizei // Arch. f. off. Recht. S. 300–308. – Там же см. литературу по вопросу.


[Закрыть]

По действующему праву Союза ССР обычное право ввиду его консервативного характера допускается только в определенных областях права, в частности в земельных делах: земельные права и обязанности землепользователей определяются для земельных обществ кроме законов «также их уставами (приговорами) и местными обычаями, когда их применение не противоречит закону» (ст. 8 Земельного кодекса РСФСР). Но при производстве судебных дел, как гражданских, так и уголовных, подлежат применению только законы, а также распоряжения и постановления местных властей. «За недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой рабоче-крестьянского правительства» (ст. 4 ГПК РСФСР).

Этому началу в известной мере противоречит право арбитражных комиссий (при товарных биржах) руководствоваться торговыми обычаями при неполноте закона. Статьи 100 и 558 проекта Торгового Свода допускают применение обычая в торговом обороте, если данный обычай не противоречит закону: «При толковании и исполнении торговых сделок применяются установившиеся в торговом обороте обычаи, поскольку они не противоречат закону», а «при решении споров арбитражные комиссии применяют действующие законы, биржевые правила и коммерческие обыкновения»?[74]74
  Ср.: Гордон В. М. Система советского торгового права: обзор действующего законодательства по внутренней торговле. Харьков, 1924. С. 86. – О ст. 4 ГПК РСФСР: Гойхбарг А. Г. Применение гражданских законов судом (Заметки) // Советское право. 1923. № 3. С. 3–11; Стучка П. И. Классовое государство и гражданское право. М., 1924. С. 70–72.


[Закрыть]

§ 4. Практика государственных учреждений

Практика государственных учреждений распадается на три вида.

I. Прежде всего, обычная практика данного учреждения, однообразно, неизменно, непрерывно действующая как правоубеждение данного органа власти. От обычного права обычная практика отличается тем, что она управляет действиями не граждан вообще, а специально – органов власти. Например, в данном учреждении действует свой неписаный порядок разрешения данного рода вопросов; этому порядку неизменно следуют органы этого учреждения, и, таким образом, медленно и прочно складывается обычная практика данного учреждения. Например, до 1867 г. министерство в Англии выходило в отставку вследствие неблагоприятных для него голосований нижней палаты парламента, а после 1867 г. – вследствие неблагоприятных для него выборов в парламент. Это правило имеет не только фактическую, но и юридическую силу, хотя источником его является не закон, а только обычная практика правительства и парламента.

Обычная практика имеет силу не только создавать новое право, восполняющее нормы старого, но и приводить в бездействие старое право. Путем неприменения на практике может быть фактически лишена силы даже норма писаного права. Рассмотрим ближе этот вопрос. Утрачивает ли силу норма права от долгого неприменения ее на практике? Вопрос этот затронут в работе Еллинека об эволюции конституционных учреждений (Конституции, их изменения и преображения. СПб., 1907). Отмирает ли какое-нибудь публично-правовое полномочие от того, что им слишком долго не пользуются? Еллинек отвечает на этот вопрос условно: одно то, что норма не применяется, еще не значит, что она юридически мертва, ибо право государственного верховенства, по существу своему, не знает давности. Поэтому необходимо в каждом отдельном случае решать, жива ли данная норма. Так, юридическая ответственность министров, т. е. их ответственность за незаконные действия, вытеснена их политической ответственностью, т. е. ответственностью за действия нецелесообразные: таким образом, юридическая ответственность министров является в настоящее время мертвой буквой конституции, и все попытки оживить ее не приведут ни к чему.

Так решает вопрос Еллинек. Естественно, что в небольшой работе, наполненной богатым и разнообразным материалом, сжато и коротко изложенным, Еллинек не имел возможности ни исчерпать вопрос, ни расчленить его достаточно детально. Но это последнее обстоятельство существенно отзывается на его выводах. Жива ли норма, никогда не применяемая, – в такой постановке на вопрос можно ответить только в уклончивой форме решения Еллинека: одно неприменение нормы не убивает ее, но – при известных условиях – может убить. Другими словами, здесь нет определенного ответа на вопрос о значении долгого бездействия нормы; такого ответа и быть не может, раз ставить так вопрос. В другой постановке, исторической, а не догматической, мы получаем более определенный ответ. Мы убеждаемся, что и само по себе долгое неприменение нормы приводит к весьма определенному и несомненному результату: норма постепенно, но неотвратимо теряет свою силу, поскольку, с одной стороны, она вытесняется из общественного правосознания, а с другой – требует особых условий и усилий для ее насильственного применения.

Это значит, что и само по себе неприменение нормы имеет огромное самостоятельное значение, отрицаемое Еллинеком. Продолжительное бездействие нормы создает все меньшую возможность ее применения. Лица и учреждения действуют все с меньшим опасением, что она будет против них выдвинута, все с большей и большей свободой, лишь формально ограниченной этой нормой. Это зависит от трудности извлечь норму из архива прошлого, пойти наперекор уже окрепшему правосознанию, отточить заржавевшее от бездействия оружие: например, нужны совершенно исключительные обстоятельства, чтобы король в Англии не утвердил закон, принятый парламентом. Нельзя сказать, что, сколько бы ни бездействовала норма, всегда есть юридическая возможность применить ее, хотя бы не было политической возможности. Нельзя считать юридически живой нормой правило, которое нет возможности применять: норма права есть действующая норма (§ 2 гл. II), и потому, как только она задавнивается, как только она обессиливается в силу политической давности, так неминуемо наступление и юридической давности, т. е. она теряет юридическую силу и не может претендовать на применение в качестве юридической нормы.

Таким образом, достаточно долгое бездействие нормы лишает ее каких-то элементов жизненности, и она не может быть по своим свойствам уравнена с другими, нормально применяемыми, нормами. Поэтому неправильно ставить вопрос, жива или мертва неприменяемая норма: она не вполне жива и не вполне мертва, а находится в состоянии, промежуточном между жизнью и смертью: это – анабиоз, в котором решающие жизненные функции организма приостановлены или сведены почти к нулю, но он не мертв, т. е. при известных условиях анабиоз может перейти в жизнь, но без этих условий анабиоз может перейти в смерть. Как для биолога здесь речь идет не о переходе жизни в смерть, а о границе между анабиозом и смертью, так для юриста и политика нет вопроса, жива или мертва неприменяемая норма, – вопрос в том, анабиотична она или мертва, можно ли ее, при наличности известных условий и политической силы, пробудить к жизни, или нет, – но нет вопроса, жива ли норма, фактически давно не применяемая. Она не вполне жива, в ней нет нормальной жизненной силы, присущей другим нормам, и это обнаруживается в том, что для применения нормы, достаточно долго бездействовавшей, требуются или особые условия, или особые усилия, или и то и другое вместе, и это резко отличает ее от норм, не прекращавших своего нормального бытия.

Этими соображениями определяется и место вопроса. Государственная власть может применять норму, давно «заснувшую», скорее, в меру своей политической мощи, чем по правовому основанию, которое становится тем более спорным, чем дольше норма не применялась.

Но в таком случае и здесь, как выше, вопрос из сферы права переходит в область политики, и жизненная сила нормы зависит если не от слабости тех, против кого она направлена, то от политической силы той власти, которой норма должна служить. Например, едва ли теперь в силах палата общин восстановить институт юридической ответственности министров. Наоборот, правительство достаточно сильно, чтобы не допустить воскрешения норм, подчеркивающих его нелегальное положение в строе английских государственных учреждений. Уже более 200 лет назад попытка парламента помешать росту кабинета в самом начале его существования окончилась неудачей: нормы Act of Settlement 1701 г. были отменены в 1705 г., еще раньше, чем они были приведены в действие.[75]75
  Dupriez L. Les ministres dans les principaux pays d'Europe et d'Amérique. T. I. 3-m ed. Paris, 1892. P. 24; Энсон В. 1) Английская Корона, ее конституционные законы и обычаи. СПб., 1914. С. 82; 2) Английский парламент, его конституционные законы и обычаи. СПб., 1908. С. 27.


[Закрыть]

Так же трудно было еще 100 лет назад оживить тот закон Карла II, который требует, чтобы число лиц, подающих петицию, было не больше 10, а число подписей под ней не превышало 20. Закон этот (1673 г.), хотя он никем не был отменен, уже со времен Георга IV (1820–1830) перестает приводиться в исполнение.[76]76
  Ковалевский М. М. Лекции по конституционному праву. СПб., 1909.


[Закрыть]

Если бы мы стали искать действительную причину этого явления в юридических основаниях закона о петициях Карла II и подвергли бы сомнению юридическую его бесспорность, то уже то обстоятельство, что, закономерно изданный в 1673 г., он применялся в течение 150 лет, могло бы нас остановить на этом пути: мы увидели бы, что юридическая сила, приписываемая этому закону в течение такого долгого времени, была настолько велика, что превосходила силу Билля о правах (1689), узаконившего право петиций без всяких ограничений. Между тем, вопреки этому Биллю, петиции не допускались. Закон 1673 г. действовал в течение всего XVIII в., и Готфрид Кох приводит примеры жестоких преследований петиционеров в XVIII в. и стремления парламентов до крайности ограничить право петиций.

Но если мы примем во внимание, что акт 1673 г. перестал действовать в период стремительного натиска большинства английского общества на феодально-аристократический порядок накануне избирательной реформы 1832 г., то мы еще более убедимся в том, что причину неприменения этой нормы надо искать не в юридической ее природе, а в политической силе массы английских граждан, руководимых вигами и радикалами, в той силе, которая привела к первой избирательной реформе 1832 г. и к движению чартистов 1838–1848 гг. Условия конца XVII в., при которых норма возникла, и условия политической жизни Англии 20–30-х годов XIX в., когда сила парламента не только окончательно упрочилась, но уже необходима была его радикальная реформа, чтобы расчистить путь для дальнейшего политического роста буржуазии, – эти условия были настолько противоположны, что нормы, ограничивавшие право петиций, уснули таким же глубоким сном, как юридически ничем не ограниченное право короля распускать парламент. Еще быстрее «уснули» шесть актов 1820 г., которые, между прочим, запрещали собрания с целью составления петиций: в 1838 г. парламенту была представлена петиция, подписанная 1 200 000 человек. Палата отнеслась к ней, по словам Ш. Сеньобоса, с насмешкой, но не могла преследовать петиционеров, применив к ним «уснувшие» нормы 1820 г.[77]77
  Сеньобос Ш. Политическая история современной Европы: Эволюция партий и политических форм 1814–1898 гг. 2-е изд., испр. и доп. Вып. 1. СПб., 1899. С. 20, 34.


[Закрыть]

Любопытно было бы, однако, найти норму, которая долгое время не применялась, но, несмотря на это, сохранила способность быть воскрешенной. У М. М. Ковалевского мы находим указание на случай, непосредственно отвечающий на этот вопрос: это история налога, известного под именем «корабельных денег» (Ship money). Еще во времена набегов пиратов на английские берега английское правительство обложило приморские графства налогом для снаряжения флота и охраны побережья. Впоследствии при Плантагенетах (1154–1485) этот сбор в разное время взимался. По-видимому, ко времени Елизаветы (1558–1603) право взимания этого налога, наконец, «уснуло». Несмотря на это, усиление королевской прерогативы при Тюдорах (1485–1603) дало правительству Елизаветы силу воскресить этот налог (благодаря приближению непобедимой армады в 1588 г.); на собранные деньги были построены суда, участвовавшие потом, в 1596 г., во взятии Кадикса лордом Эссексом.

Однако через 50 лет, в 1634 г., сбор этот, имевший при Карле I столько же юридических оснований, как и при Елизавете, так основательно был забыт и вычеркнут из правосознания, что даже самовластные попытки Стюартов не могли его воскресить: в 1634 г. король Карл I, не созывая парламента с 1629 г. и не имея поэтому достаточно средств на управление страной, решил воспользоваться для получения средств взиманием корабельных денег, но «требование их сразу вызвало решительный отпор, и король, на первых порах изумленный единогласием в этой оппозиции, решился взять свой приказ обратно».[78]78
  Ковалевский М. М. Лекции. – О суде над Гемпденом, отказавшимся уплатить этот налог, см.: Маколей Т. 1) Джон Гампден // Поли. собр. соч. Т. П. СПб., 1861. С. 45–47; 2) История Англии // Там же. Т. VI. СПб., 1861. С. 90–91; Градовский А. Д. Государственное право важнейших европейских держав. Т. I. СПб., 1886. С. 328–330.


[Закрыть]

Мы видим, следовательно, что один и тот же налог, с успехом воскрешенный при Тюдорах, не мог быть никоим образом воскрешен при Стюартах, хотя моменты, о которых идет речь, разделены периодом едва в 50 лет, хотя и тогда и теперь, и при Карле и при Елизавете, корабельные деньги являлись, по выражению М. М. Ковалевского, не более как археологической находкой.

Итак, неприменение нормы само по себе не показывает, что она умерла; но неприменение ее свидетельствует о некоторых вполне определенных изменениях в самой норме или в общем строе тех учреждений или отношений, для которых она создана. Неприменение нормы показывает, прежде всего, что появились вместо нее другие, ее с успехом заменяющие, – как политическая ответственность министров заменила собой юридическую, или же норма отмирает в той области, где она исчерпала свое значение и силу, но она живет или оживает в другой. Так, в современной Англии фактически отмерло старое право королевского veto, т. е. право короля отказывать в утверждении неугодных ему актов парламента: король может только утверждать законы, но не отвергать их, как бы вопреки правилу «кто может разрешить, может и отказать» (ejus est nolle, qui potest velle). Но то же право veto с другим назначением сохранилось. Прежде оно служило интересам королевской власти; теперь право veto в Англии не имеет уже прежнего абсолютного значения по отношению к парламентскому законодательству, и Фальбек справедливо указывает, что на применение veto королем всякий англичанин посмотрел бы, как на государственный переворот.[79]79
  Фальбек. Современный парламентаризм. СПб., б. г. С. 20.


[Закрыть] Но право veto сохранило свою силу для колониального законодательства (хотя и здесь отказ короля утвердить колониальный законопроект не может иметь места вопреки желаниям министерства, т. е. комитета правящей партии парламента).

Таким образом, одно и то же право королевского veto способно иметь два совершенно различных содержания, исполнять две различные функции: сперва оно служило королевской прерогативе, а потом – парламентскому всемогуществу в отношении колоний. Все это показывает, что после отмирания нормы в одном ее значении она способна ожить для совершенно иных функций, т. е., исчерпав свое первоначальное значение, норма исполняет новую функцию, завоевывая новую область применения и приобретая, таким образом, новую силу.

Типичным примером никогда не применяемых норм являются положения, нормирующие юридическую ответственность министров. Еллинек указывает на полную бесплодность попыток воскресить этот анабиотический институт и сомневается в успешности этих попыток и в будущем. Это происходит, вероятно, оттого, что современные правовые и политические отношения до крайности ограничивают самую возможность суда над министрами за незаконные действия: помимо правовых моментов самый суд над министрами приобретает слишком нежелательную политическую окраску для парламента или для короны, смотря по тому, кем призвано министерство к власти, кого оно в своем лице представляет или роняет. Кроме того, когда речь идет о преступных действиях отдельных министров, солидарный кабинет, в лице премьера, до последней возможности покрывает виновного министра, так как фактически солидарное министерство связано и солидарной ответственностью. В 1908 г. предание суду министров Пази в Италии и Альберти в Дании последовало после упорной защиты виновных министров премьерами и явного нежелания выдать их суду за действия, которые задолго до суда обсуждались в печати и в обществе как явно преступные. Проступок или преступление министра должны быть уже совершенно явными или исключительно нетерпимыми, чтобы могло иметь место предание виновного министра суду и чтобы министерство согласилось на это (сравни также предание суду в Болгарии кабинета Радиславова в 1922 г.).

Таким образом, бездействие нормы разрушает ее прежде всего политически, т. е. создает практические трудности воскрешения ее после долгого бездействия. Эта политическая давность отражается и на юридической возможности применения нормы: трудно, например, судам наказывать за нарушение нормы, не применявшейся в течение десятилетий, трудно сделать наказуемым то, что в течение ряда лет в условиях мирного и нормального правопорядка открыто и безнаказанно совершалось.

Но всегда ли возможно возродить устрашающую силу закона, к бездействию которого все привыкли, пока «дремал карающий закон, как дряхлый зверь, уже к ловитве не способный»; а самое главное – какой же именно период времени должен протечь для того, чтобы окончательно омертвела неприменяемая норма и не могла бы уже быть воскрешена, – это остается одной из самых глубоких и значительных загадок политики и права.

II. Прецедент. Совершенно своеобразным источником права является прецедент, играющий большую роль в праве.

1. Понятие прецедента. Мы видели, что всякий обычай характеризуется двумя признаками: многократностью его применения и убеждением в его правомерности. В силу этого и обычная практика как обычное право в действиях власти должна заключать в себе оба признака, т. е., следуя обычной практике, власть с правоубеждением следует тому, что она многократно до того делала.

Прецедентом же является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Например, если какое-нибудь предложение в данном собрании имеет за себя столько же голосов, сколько и против, должно ли оно считаться принятым, или отвергнутым. Если данное собрание хоть раз решило этот вопрос так, что отвергло такое предложение как не имеющее за себя большинства, то и в другой раз оно должно решить этот вопрос в том же смысле, т. е. при равенстве голосов предложение отвергается.

Ссылка на прецедент иногда решает с юридической точки зрения важнейшие политические вопросы. Так, судьба Людовика XVI формально была решена на основании прецедента. В знаменитом заседании 16–17 января 1793 г. Конвент остановился перед вопросом, какое большинство необходимо для осуждения короля: большинство абсолютное, т. е. простое (1/2 голосов + 1), или квалифицированное, т. е. усиленное (2/3 голосов). Колебание Конвента прекратилось, и вопрос был решен против короля и в пользу простого большинства, когда Дантон напомнил, что учреждение республики и объявление войны коалиции были решены в Конвенте простым большинством: эти прецеденты решили дело. Как известно, король был осужден лишь простым большинством, т. е. юридически осуждение не имело бы места, если бы было принято усиленное большинство, а политически усиленное большинство было отвергнуто для того, чтобы имело место осуждение.[80]80
  Блан Л. История Французской революции 1789 г. Т. VIII. СПб., 1908. С. 41–52.


[Закрыть]

Источником силы прецедента является то обстоятельство, что когда орган власти обсуждает вопрос, для решения которого нет ни специального закона, ни определенного обычая, то он сам молчаливо создает общую норму и разрешает данный случай в согласии с этой нормой, хотя бы он о ней ничего не говорил, по той причине, что ему не дано права самостоятельно создавать общие нормы. Таковы судебные, административные и парламентские прецеденты. Раз проделанная работа при разрешении вопроса, не предусмотренного ни законом, ни обычаем, не может и не должна пропасть.

Замечено было (Н. И. Лазаревский), что прецедент имеет силу по следующим соображениям: во-первых, достигается экономия правовой мысли – то, что однажды разрешено в убеждении правомерности и правильности решения, нецелесообразно вновь разрешать, не считаясь с прежним решением; во-вторых, из равенства граждан перед законом вытекает, что правильное для одних граждан должно быть применено к другим; в-третьих, уважение учреждения к самому себе, его престиж не допускает, чтобы сегодня оно отказывалось от того, что признавало вчера.

Нетрудно, однако, видеть, что все эти мотивы, обосновывающие силу прецедента, вытекают из того, что в основе его лежит общая норма: если для разрешения всех подобных вопросов уже создана общая норма, то она делает новую работу создания нормы излишней; затем эта новая норма будет и несправедлива, ибо она обманывает ожидание тех, кто надеется на одинаковое к себе применение общего правила; наконец, общие нормы, сменяемые и отвергаемые каждый раз по каждому новому делу, подрывают престиж той власти, которая их создала.

Например, закон не предоставляет народным судам права определять принадлежность данного лица к тому или иному иностранному гражданству. Но как только народный судья, хотя бы один и только однажды, стал на эту дорогу и удостоверил иностранное гражданство данного лица, он уже не мог бы затем отказать в этом и всякому другому, кто просил его о выдаче такого же удостоверения, чтобы не возникло против него обвинения в личных мотивах прежней выдачи такого удостоверения или данного отказа в выдаче; чтобы не поколебалось уважение к власти, которая запрещает сегодня то, что разрешила вчера, и чтобы снова не продумывать однажды продуманное решение вопроса. Все это потому, что судья, выдавая такое удостоверение, неизбежно должен был дать себе отчет в том, что ему придется и в дальнейшем выдавать их, т. е. он тем самым решил общий вопрос о том, что он вправе выдавать подобные удостоверения и, таким образом, он молчаливо установил общую норму.

Если, однако, прецедент противоречит закону, то он может быть парализован на будущее время начальством того органа, который пытается укрепить прецедент, или даже посторонней, достаточно сильной властью, и тогда прецедент может быть подавлен в корне или остановлен в развитии.

Например, развивая вышеуказанный пример, когда народные судьи стали выносить постановления, удостоверяющие, к какому иностранному гражданству принадлежит данное лицо, то НКВД, считая эту практику не соответствующей закону, обратился к подчиненным ему органам с циркуляром, в котором он потребовал «не сгитатъ указанных выше постановлений нарсудов основанием для выдачи видов на жительство для иностранцев, а руководствоваться существующими на сей предмет специальными положениями и инструкциями Наркомвнудела», чем прецедентное значение практики судов было парализовано.[81]81
  Циркуляр НКВД РСФСР от 10 октября 1923 г. № 335 // Клименко Е. Д., Попов А. И. Сборник распоряжений по административной деятельности / Под ред. В. И. Яхонтова. Рязань, 1924. С. 44.


[Закрыть]

Из всего сказанного легко видеть отличие прецедента от обычной практики и сходство его с ней. Сходство в том, что для установления прецедента необходимо правоубеждение органов, создающих прецедент. Где нет правоубеждения компетентной власти или налицо даже противодействие ее, там не может возникнуть и прецедент. Отличие прецедента от обычной практики – в том, что, как мы видели, для обычной практики необходима предшествующая многократность применения данной нормы, а для возникновения прецедента достаточно, чтобы известная норма была применена хотя бы однажды. Если председатель собрания разрешил хотя бы только один раз оратору читать свою речь по записке, то он обязан разрешить то же другому.

Прецедент имеет только руководящее, но не безусловно обязательное значение; при этом особенно выдающуюся роль играют прецеденты, устанавливаемые высшими органами для низших, например, разъяснения высшего суда. Но прецеденты могут пересматриваться и терять силу, особенно ввиду новых прецедентов. Затем, для силы прецедента необходимо убеждение в его правомерности как при его установлении, так и при последующем его применении. Отсюда право английских судей устанавливать в мотивированном решении негодность прецедента (wrong decision). Объявив данный прецедент негодным, высший суд имеет возможность повернуть судебную практику навстречу новым требованиям жизни.

По праву СССР, особое значение имеют решения и разъяснения Верховных Судов союзных республик. Решения Верховного Суда имеют силу не только для данного дела, но и для последующих сходных дел, ибо если бы низшие суды с этими решениями не считались, то их постановления могли бы быть, по жалобе заинтересованных лиц, отменены Верховным Судом. Верховный Суд устанавливает не только прецеденты по принципиальным делам, но и дает общие директивные указания для судебной практики. Таково, например, весьма важное директивное письмо Уголовной Кассационной Коллегии Верховного Суда РСФСР № 1, утвержденное 14 января 1925 г. и разосланное председателям судов на основании ст. 6 Наказа УКК, в котором губсудам предлагается обязательно учитывать социальную опасность обвиняемого и его деяния, снижать меру репрессии по имущественным и бытовым преступлениям и широко применять ст. 28 УК, допускающую понижение наказания в случаях мелких имущественных и бытовых преступлений, не имевших тяжелых последствий и совершенных рабочими и трудовыми крестьянами впервые, по несознательности, темноте и проч.[82]82
  Директивное письмо УКК Верховного Суда № 1 // Еженедельник советской юстиции. 1925. № 5. С. 124–125.


[Закрыть]

Прецеденты являются весьма часто исходной точкой для обычной практики. Прецедент, удачно применяемый одним учреждением, становится известным, усваивается другими учреждениями и даже закрепляется иногда в писаной норме. Так, Московский губотдел труда ввел в своей практике порядок упрощенного разрешения дел по нарушениям Кодекса законов о труде путем примирения сторон (так было решено до 30 % мелких дел). Исходя из этой практики, Наркомтруд предложил всем отделам труда ввести у себя эту практику и начинать уголовные дела только в случаях злостной эксплуатации труда, которые обязательно должны доводиться до судебного или дисциплинарного взыскания.[83]83
  Введение дознаний за нарушение Кодекса о труде // Там же. С. 116.


[Закрыть]

2. Обратная сила прецедента. Большие сомнения и споры вызывает вопрос об обратной силе судебного прецедента. Как известно, закон не имеет обратной силы, т. е. не применяется к фактам и отношениям, возникшим до издания закона. А решение высшего суда? Применимо ли оно только к будущим делам, т. е. тем, которые возникнут после судебного решения, или к тем, которые возникли до решения, но еще не дошли до данного суда? Ответ на этот вопрос заключается в том, что, по общему правилу, руководящие решения высшего суда имеют обратную силу, т. е. всякое дело, которое дойдет до суда, должно решаться на основании всех прецедентов, установленных до его рассмотрения, хотя бы они были установлены уже после начатия дела в суде.

Обратная сила руководящих решений основана на том, что они не являются новыми законами, а только восполняют и толкуют старый закон: они раскрывают правило, которое уже существовало, но было скрыто в складках закона, и теперь оно только судом обнаружено, а не впервые создано. Поэтому, хотя бы данное индивидуальное дело, производящееся в суде, возникло до прецедента высшего суда, оно должно обсуждаться в согласии с позднейшими руководящими решениями, последовавшими после начатия дела в суде, и вплоть до времени его рассмотрения. Но это означает, что обратная сила руководящих решений распространяется на все еще не разрешенные, не закошенные дела, доходящие до судебного или административного разбирательства в нормальном порядке суда или управления, поэтому дела, уже разрешенные, законченные, дела, уже вышедшие из стадии разбирательства или, тем более, уже повлекшие за собой длинную цепь юридических последствий, – такие дела перерешению в согласии с позднейшими руководящими разъяснениями не подлежат.