Текст книги "Мошенничество в платежной сфере. Бизнес-энциклопедия"

Автор книги: авторов Коллектив

сообщить о нарушении

Текущая страница: 11 (всего у книги 22 страниц)

Подлог: ложь, извращение и сокрытие истины в формально правильном правительственном или частном акте (например, совершение акта задним числом, составление акта от вымышленного лица и т. д.)[99]99
  Малый энциклопедический словарь: В 4 т. Т. 3 / Репринтное воспроизведение издания Брокгауза-Ефрона. – М.: Терра, 1997.


[Закрыть].

Подделка документов – в уголовном праве родовое понятие, обозначающее изготовление подложных документов путем полной фальсификации документа или фальсификации отдельных его элементов. Иногда подделку документов обозначают термином «подлог»[100]100
  Тихомирова Л. В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. Издание 5-е, доп. и перераб. / Под ред. М.Ю. Тихомирова. – М.: 2001.


[Закрыть].

Подлог – материализованное (овеществленное) искажение истины, то есть не соответствующие действительности сведения, выраженные в объективной форме на определенных носителях информации[101]101
  Там же.


[Закрыть].

Фальсификация (лат. – подделывать) – 1) подделывание чего-либо; искажение, подмена чего-либо подлинного ложным, мнимым[102]102
  Там же.


[Закрыть].

На основании изложенного можно сделать вывод, что поддельным распоряжением о переводе денежных средств может быть подлинное распоряжение, в которое были внесены несанкционированные изменения. А также поддельным распоряжением о переводе денежных средств может быть и формально подлинное распоряжение, но изготовленное несанкционированно, то есть без волеизъявления правомочного лица (держателя карты, клиента банка, уполномоченного представителя юридического или физического лица и др.). В последнем случае речь идет об интеллектуальном подлоге.

Приведем примеры изготовления поддельных распоряжений о переводе денежных средств.

Выше уже упоминалось определение:

Электронное средство платежа – средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.

Следовательно, с использованием электронных носителей информации в качестве которых применяются платежные карты можно составить, удостоверить (изготовление) и передать (использование) распоряжение о переводе денежных средств.

Положение 266-П ЦБ РФ

3.1. При совершении операции с использованием платежной карты составляются документы на бумажном носителе и (или) в электронной форме (далее – документ по операциям с использованием платежной карты). Документ по операциям с использованием платежной карты является основанием для осуществления расчетов по указанным операциям и (или) служит подтверждением их совершения.

Если в данном случае будет использована поддельная, утраченная карта либо неправомерно использованы реквизиты платежной карты (интернет-операция), то такое распоряжение будет являться поддельным (интеллектуальный подлог). Так как распоряжение изготовлено без ведома держателя карты, то перевод денежных средств будет неправомерным. Получаем объективную сторону преступления, предусмотренного частью 1 статьи 187 УК РФ.

В последнее время большое распространение получила криминальная деятельность по взлому и несанкционированным операциям в системах интернет-банка и мобильного банка. Так как в указанных системах также формируются (изготавливаются) и направляются в банки для исполнения (используются) распоряжения о переводе денежных средств (на основании которых денежные средства списываются со счетов клиентов) и такие операции являются не санкционированными клиентами (неправомерными), то и в данном случае будет иметь место объективная сторона статьи 187 УК РФ. При этом сумма похищенного, а также успешность перевода на квалификацию не влияют, преступление будет окончено на момент направления в банк такого распоряжения.

Отграничение преступных деяний, заключающихся в «изготовлении в целях использования поддельных… распоряжений о переводе денежных средств, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств», от кражи и мошенничества происходит по объекту преступления и моменту окончания преступления. «Изготовление поддельных распоряжений» совершается в сфере экономической деятельности и отличается от объекта, предусмотренного статьями 158, 159.3 и 159.6 УК РФ – общественных отношений к собственности. Конечная цель изготовления и использования поддельных распоряжений – хищение денежных средств. Однако общественная опасность данного действия (момент окончания преступления) наступает гораздо раньше собственно хищения и на первоначальном этапе направлена на другой объект общественных отношений – легитимность безналичных расчетов.

Пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 указывает, что «как мошенничество квалифицируется безвозмездное обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках… В указанных случаях преступление следует считать оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного». При этом часть 2 статьи 152 УПК РФ говорит: «Если преступление было начато в одном месте, а окончено в другом месте, то уголовное дело расследуется по месту окончания преступления». Следствием этого является следующая ситуация: если из банка похищено 6 млн рублей путем перечисления частями по 1 млн рублей в другие различные банки, то вместо возбуждения уголовного дела по части 4 статьи 159.3 (6) УК РФ максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет необходимо возбудить шесть уголовных дел (по месту расположения банков, в которые перечислены денежные средства), при этом по части 1 статьи 159.3 (6) УК РФ максимальное наказание всего 4 месяца ареста.

В связи с изменением статьи 187 УК РФ действия по изготовлению поддельных распоряжений будут окончены с момента направления таких распоряжений в банк, местом окончания преступления будет АРМ (автоматизированное рабочее место) клиента, а максимальным наказанием – шесть лет лишения свободы. Хищение денежных средств, которое было осуществлено в результате использования (направления в банк) поддельных распоряжений, необходимо дополнительно квалифицировать по совокупности преступлений (статья 17 УК РФ).

Внесение изменений в статью 187 УК РФ может побудить некоторые банки в срочном порядке внести изменения в свои внутренние документы и договоры с торгово-сервисными предприятиями. Дело с том, что стандартными условиями таких договоров является обязанность работника ТСП при выявлении поддельной карты изъять ее и передать сотруднику банка. Что обусловлено требованиями международных платежных систем. Например, «Правила платежной системы “Виза” по осуществлению операций на территории Российской Федерации» содержат раздел «Требования к возврату изъятых платежных карт», в котором указано: «Требования и процедуры изъятия платежных карт изложены в Операционных правилах платежной системы Visa International. ID#: 010113-010113-000262R». В связи с изменившимся уголовным законодательством сотрудникам торговли и банка могут быть инкриминированы действия по хранению и транспортировке поддельных платежных карт. Поэтому в случае изъятия поддельных платежных карт сотрудниками торговых предприятий данные карты должны передаваться не в банки, а в правоохранительные органы.

Наиболее распространенные преступления в сфере платежных карт:

– использование поддельных карт;

– незаконное использование подлинных карт (без санкции держателя);

– незаконное использование реквизитов карт (Интернет, МО/ТО);

– незаконное использование конфиденциальной информации (скимминг, фишинг, др.).

Рассмотрим, по каким статьям Уголовного кодекса можно квалифицировать данные действия.

Схематично преступные деяния в области поддельных платежных карт можно разбить на три блока (таблица 4.4).

Таблица 4.4. Классификация преступных деяний в области поддельных платежных карт

Квалификацию незаконных действий с реквизитами карт в среде Интернет можно разбить на два блока, так как в данном случае отсутствует этап изготовления поддельных карт (таблица 4.5).

Таблица 4.5. Квалификация незаконных действий с реквизитами карт в среде Интернет

Рассмотрим статьи 138.1, 165, 183, 272, 273 УК РФ.

Статья 138.1. Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации

Незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, – наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, л ибо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

Статья 165. Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием

1. Причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, совершенное в крупном размере, – наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет либо принудительными работами на срок до двух лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового, либо лишением свободы на срок до двух лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев или без такового и с ограничением свободы на срок до одного года или без такового.

2. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи:

а) совершенное группой лиц по предварительному сговору либо организованной группой;

б) причинившее особо крупный ущерб, – наказывается принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев или без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового.

Статья 183. Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну

1. Собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом – наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до шести месяцев, либо исправительными работами на срок до одного года, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.

2. Незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, – наказываются штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок.

3. Те же деяния, причинившие крупный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности, – наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок.

4. Деяния, предусмотренные частями второй или третьей настоящей статьи, повлекшие тяжкие последствия, – наказываются принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на срок до семи лет.

Статья 272. Неправомерный доступ к компьютерной информации

1. Неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование компьютерной информации, – наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо исправительными работами на срок до одного года, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.

2. То же деяние, причинившее крупный ущерб или совершенное из корыстной заинтересованности, – наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на тот же срок.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой либо лицом с использованием своего служебного положения, – наказываются штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок.

4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, если они повлекли тяжкие последствия или создали угрозу их наступления, – наказываются лишением свободы на срок до семи лет.

Примечания. 1. Под компьютерной информацией понимаются сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи.

2. Крупным ущербом в статьях настоящей главы признается ущерб, сумма которого превышает один миллион рублей.

Статья 273. Создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ

1. Создание, распространение или использование компьютерных программ либо иной компьютерной информации, заведомо предназначенных для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации, – наказываются ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на тот же срок со штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев.

2. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой либо лицом с использованием своего служебного положения, а равно причинившие крупный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности, – наказываются ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до трех лет или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они повлекли тяжкие последствия или создали угрозу их наступления, – наказываются лишением свободы на срок до семи лет.

В таблице 4.6 приведено максимальное наказание, предусмотренное по части 1 (неквалифицированные преступления) и по максимально квалифицированной части.

Таблица 4.6. Меры наказания за противозаконные деяния в сфере платежных карт

Анализ показывает, что законодатель не видит большой общественной опасности, кроме статьи 187 УК РФ (Фабрики), в противозаконных деяниях в сфере платежных карт. Только максимально квалифицированные преступления признаются тяжкими. Но чтобы предъявить такое обвинение, следствию необходимо обладать определенными доказательствами, которые зачастую можно получить только в рамках оперативно-следственных мероприятий по уже возбужденному уголовному делу. Первоначальное выявление преступления, как правило, дает основания возбудить уголовное дело по неквалифицированной части соответствующей статьи Уголовного кодекса. И только потом, в ходе расследования уголовного дела могут появиться доказательства, дающие основания изменить квалификацию на более тяжкую статью (часть) УК РФ.

Рассмотрим вопросы квалификации несанкционированного использования платежных карт или их реквизитов, а также использования поддельных платежных карт.

По статье 158 УК РФ (Кража) квалифицируются хищения денежных средств из банкомата при помощи утраченных (утерянных, украденных, временно выбывших из владения законного держателя) или поддельных платежных карт. Решение о квалификации деяний в пользу кражи мотивируется тем, что отсутствует лицо (человек), которое вводится в заблуждение (обман), так как банкомат (механизм) нельзя обмануть.

По статье 159.3 УК РФ (Мошенничество с использованием платежных карт) квалифицируется приобретение товаров в торгово-сервисных предприятиях или получение денежных средств в пунктах выдачи наличных с использованием утраченных или поддельных платежных карт. Обязательными признаками данного преступления являются наличие платежной карты (вещь), а также обман уполномоченного работника (человека).

По статье 159.3 УК РФ (Мошенничество в сфере компьютерной информации) квалифицируется приобретение товаров в интернет-магазинах посредством использования похищенных реквизитов платежных карт; перевод денежных средств законного держателя платежной карты в электронные (безналичные) системы финансовых расчетов в Интернете для дальнейшего их использования или обналичивания; хищение безналичных денежных средств со счетов держателей (ДБО). Интересным моментом в данной статье является то, что законодатель исключил из нее признаки обмана, злоупотребления доверием либо предоставления ложных сведений. Хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество осуществляется путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей. Представляется, что под квалификацию по данной статье должны были бы попадать и хищения из банкоматов, что приводит к коллизии (противоречию) с Постановлением ВС РФ от 27.12.07 № 51. Как было указано выше, уголовная ответственность по статье 158 УК РФ (Кража) значительно больше. Данное обстоятельство, возможно, в будущем будет иметь серьезные последствия.

Часть 3 статьи 49 Конституции РФ

Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

Часть 3 статьи 14 УПК РФ. Презумпция невиновности

Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

Таким образом, сомнения при толковании закона, его применении должны решаться в пользу лица, в отношении которого применяется закон, и если содеянное предусмотрено одновременно несколькими нормами, предусматривающими улучшение положения обвиняемого, то применяется та, которая в наибольшей мере благоприятна для лица[103]103
  Уголовное право Российской Федерации. Общая и Особенная части / Под ред. А.И. Чучаева. – М.: Контракт; Инфра-М, 2013.


[Закрыть].

По статье 165 УК РФ (Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием) квалифицируются деяния, когда совершается причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения. Способ совершения данного преступления (обман, злоупотребление доверием) аналогичен способу, используемому при мошенничестве. Однако преступление, предусмотренное данной статьей, характеризуется отсутствием признаков хищения (изъятие имущества). Так как отсутствует предмет хищения, который всегда материален (физический признак). В случае признания потерпевшим телефонной компании, гостиницы, компании по аренде автомобиля, продаже авиа– и ж/д билетов и др., то есть торгового предприятия, которое предоставляет услуги или выполняет работы, квалификация осуществляется по статье 165 УК РФ. Максимальное наказание предусматривает лишение свободы на срок до пяти лет, что в два раза меньше, чем максимальное наказание по статьям 158, 159.3, 159.6 УК РФ. По части 1 статьи 165 УК РФ ответственность наступает только за ущерб в крупном размере (больше 250 000 рублей).

Помимо уголовной ответственности за небольшие хищения предусмотрена административная ответственность.

Статья 7.27 КоАП РФ. Мелкое хищение

Мелкое хищение чужого имущества путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями второй, третьей и четвертой статьи 158, частями второй, третьей и четвертой статьи 159, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.1, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.2, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.3, частями второй и третьей статьи 159.4, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.5, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.6 и частями второй и третьей статьи 160 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Примечание. Хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает одну тысячу рублей.

Хищение непосредственно платежных карт, по сути не имеющих стоимости, но предоставляющих возможность получения денежных средств, не формирует состава кражи (преступление является малозначительным), но, возможно, будет являться приготовлением к хищению.

Как видно из анализа статей Уголовного кодекса, при постоянстве объективной стороны преступления, в зависимости от того, кто признан потерпевшим, изменяется субъективная сторона, умысел, а также следствие и квалификация преступления. При этом потерпевшим может быть любой участник расчетов (ТСП, эквайрер, эмитент, держатель). Также важное значение имеет и предмет хищения, что похищено: товар, наличные, безналичные денежные средства; у кого похищен товар или денежные средства, либо признаки хищения отсутствуют.

Поясним это на нескольких схематичных примерах:

1. С использованием поддельной карты осуществлены операции в торговом предприятии на сумму больше 2500 рублей, но меньше 1 500 000 рублей. Если потерпевшим признан банк, то квалификация наступает по части 1 статьи 159.3 УК РФ (при отсутствии других квалифицирующих признаков – группы лиц, использования служебного положения, организованной группы). Максимальное наказание – до 4 месяцев ареста. Если потерпевшим признан держатель карты (с причинением значительного ущерба гражданину), то квалификация наступает по части 2 статьи 159.3 УК РФ. Максимальное наказание – лишение свободы до 4 лет.

2. С использованием поддельной карты осуществлены операции по приобретению авиабилетов на сумму от 2500 рублей до 250 000 рублей. Если потерпевшим признан держатель карты (с причинением значительного ущерба гражданину), то квалификация наступает по части 2 статьи 159.3 УК РФ. Максимальное наказание – лишение свободы до 4 лет. Если потерпевшим признано ТСП, то данное действие является административным правонарушением, квалификация наступает по статье 7.27.1 КоАП РФ. Максимальное наказание – административный штраф в размере до пятикратной стоимости причиненного ущерба, но не менее 5000 рублей.

3. С использованием поддельной карты осуществлены операции по приобретению авиабилетов на сумму от 1 млн рублей до 1,5 млн рублей. Если потерпевшим признан банк, то квалификация наступает по части 1 статьи 159.3 УК РФ (при отсутствии других квалифицирующих признаков – группы лиц, использования служебного положения, организованной группы). Максимальное наказание – до 4 месяцев ареста. Если потерпевшим признано ТСП, то квалификация наступает по части 2 статьи 165 УК РФ. Максимальное наказание – лишение свободы до 5 лет.

4. С использованием поддельной карты осуществлены операции по приобретению авиабилетов на сумму свыше 6 млн рублей. Если потерпевшим признан банк, то квалификация наступает по части 4 статьи 159.3 УК РФ. Максимальное наказание – до 10 лет лишения свободы. Если потерпевшим признано ТСП, то квалификация наступает по части 2 статьи 165 УК РФ. Максимальное наказание – лишение свободы до 5 лет.

Рассмотрим, какие же сложности возникают при квалификации преступления по данным статьям Уголовного кодекса РФ.

Обобщенная технология осуществления расчетов с использованием платежных карт (получение наличных в банкомате) такова:

1. Держатель, используя свою платежную карту, в банкомате формирует расчетный документ (в электронном виде) и направляет этот документ в банк-эквайрер.

2. Получив разрешение от эмитента, эквайрер выдает наличные денежные средства держателю.

3. Эквайрер через платежную систему (ее расчетный банк) направляет расчетный документ в банк-эмитент.

4. Расчетный банк списывает средства со счета банка-эмитента и зачисляет их на счет банка-эквайрера.

5. На основании полученного документа эмитент производит списание со счета владельца (в случае дебетовой карты) или выставляет клиенту счет (при кредитной карте).

6. В случае несанкционированной операции в банкомате действие необходимо квалифицировать согласно Постановлению ВС РФ от 27.12.2007 № 51 по статье 158 УК РФ.

Причинение ущерба собственнику или иному владельцу является обязательным признаком хищения. Иными словами, если нет ущерба, то нет и преступления (кражи). В случае наличия несанкционированных операций по банковским картам иностранных эмитентов в эквайринговой сети российских банков некоторые банки-эквайреры не заявляют о причиненном им ущербе, если на основании правил платежных систем они получили возмещение по данным операциям и финансовая ответственность была возложена на эмитентов. Поскольку нет ущерба, то правоохранительные органы не возбуждают уголовные дела и уголовное преследование и наказание виновных лиц не происходит. Такое положение порождает элемент безнаказанности в преступной среде.

Статья 9 УК РФ. Действие уголовного закона во времени

2. Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.

Постановление ВС РФ от 27.12.2007 № 51

Мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием, признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.

Рассмотрим типичную ситуацию: злоумышленник использовал поддельные карты («белый пластик») иностранных эмитентов в банкоматах российских банков, перенос ответственности отсутствует, по правилам платежных систем ответственность возложена на эмитентов. Похищаемое имущество, то есть наличные денежные средства, поступают в незаконное владение злоумышленника, и он получает реальную возможность ими пользоваться после выдачи денежных средств банкоматом. Момент окончания преступления – получение наличных денежных средств. Данные наличные денежные средства принадлежат эквайреру. Следовательно, на момент окончания преступления ущерб нанесен эквайреру. Возмещение ущерба эмитентом осуществляется уже в рамках гражданских правоотношений (правила МПС – гражданско-правовой договор).

В случае хищения денежных средств через банкомат умысел злоумышленника направлен на хищение суммы, выданной банкоматом. То есть при вменении похищенной суммы не учитываются банковские комиссии и конвертация осуществляется по курсу ЦБ РФ. Например, эмитент может взыскать полную сумму ущерба в рамках гражданского иска и обычно в гражданском судопроизводстве. В уголовном деле ответственность наступает только за изъятое из банкомата. Например, злоумышленник с использованием поддельной или утраченной карты получил в банкомате 249 999 рублей, а с учетом комиссий со счета карты была списана сумма более 250 000 рублей. За хищение суммы более 250 000 рублей Уголовный кодекс предусматривает ответственность по квалифицированной части «в крупном размере». Однако в приведенном примере, хотя причиненный ущерб и составляет сумму более 250 000 рублей, квалификации по крупному размеру не будет, так как злоумышленник изъял меньшую сумму.

При квалификации таких действий по статье 159.6 УК РФ наказания будут меньше, а похищенные суммы для квалификации хищения – больше.

При несанкционированном использовании платежных карт в ТСП ситуация выглядит несколько сложнее, но определение ущерба и потерпевшего основано на том же принципе: моменте окончания преступления.

Представляется, что ошибку совершают те, кто пытается определить, кому же в результате мошеннического использования банковской карты в конечном итоге причинен ущерб: торговому предприятию, банку-эквайреру, банку-эмитенту, клиенту или страховой компании? Дело в том, что исходя из конкретных обстоятельств дела, правил платежных систем (которые могут меняться, например, перенос ответственности) квалификации сотрудников банков по претензионной работе в конечном итоге убытки может понести любой из перечисленных субъектов. Причем в ходе претензионной работы сторона, несущая убытки, может меняться (возврат платежа, повторное представление документа, предарбитраж, арбитраж). При этом виновное лицо давно уже изъяло имущество в свою пользу и не имеет никакого отношения к рассматриваемым событиям.

В общем случае платеж в ТСП осуществляется следующим образом: