Текст книги "Компенсация расходов на правовую помощь в арбитражных судах"

Автор книги: Сергей Пепеляев

сообщить о нарушении

Текущая страница: 4 (всего у книги 10 страниц) [доступный отрывок для чтения: 4 страниц]

2.3.4. Точка зрения должника

Как показывает судебно-арбитражная практика, с точки зрения проигравшей стороны вообще никакие расходы победителя не разумны. В абсолютном большинстве дел о взыскании расходов на представителя ответчики ограничиваются доводами о неразумности тех или иных расходов, но не приводят доводов, какие расходы им представляются обоснованными. Зачастую это связано с отсутствием аргументов, так как расходы противной стороны вполне оправданны.

ВАС РФ информационным письмом от 5 декабря 2007 г. № 121 указывает, что и ответчик обязан называть разумные суммы. В пункте 3 письма сказано, что в ответ на предъявленные требования другая сторона вправе заявить о чрезмерности истребуемой суммы и обосновать разумный размер понесенных заявителем расходов (абзац шестой п. 3).

Однако суды и впредь будут сталкиваться с необходимостью самостоятельно определять, что же разумно по отношению к ответчику. Поскольку требование разумности, как было нами показано ранее, не является частным проявлением института ограничения ответственности, то такие личностные характеристики ответчика, как его имущественное положение или род деятельности, приниматься во внимание не должны.

Разумность с позиции ответчика необходимо понимать с точки зрения ожидаемых (предвидимых) убытков: если лицо нарушило права другого лица, то естественно ожидать, что потерпевший будет защищаться всеми возможными законными способами и понесет при этом затраты, сопоставимые с возникающими для него предпринимательскими и связанными с ними рисками. Неразумно, если лицо не ответило на агрессию либо ответило неадекватно, т. е. использовало приемы и способы, выходящие за пределы обычной законной деловой и правовой практики. В таком случае можно говорить об отсутствии причинно-следственной связи между действиями ответчика и понесенными затратами.

Концепция ожидаемых (предвидимых) убытков также позволяет отсечь те расходы, которые хотя и связаны с восстановлением нарушенного права, но слишком отдаленно, неочевидно. В праве такие убытки именуют «отдаленными» (remote)[43]43
  См.: Мякинина А.В. Указ. соч. С. 291–292.


[Закрыть] или «чисто экономическими убытками»[44]44
  См.: Туктаров Ю.Е. Чисто экономические убытки // В сб.: Убытки и практика их возмещения / Отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2006. С. 138–168.


[Закрыть].

Примером таких расходов, правда весьма неубедительным, служит ситуация, изложенная в пункте 8 информационного письма ВАС РФ от 5 декабря 2007 г. № 121. В состав судебных издержек была включена часть абонентской платы, внесенной истцом юридической фирме, в доле, приходящейся на предварительную консультацию о судебных перспективах дела. Суд отказал во взыскании этих расходов с ответчика, отметив, что консультирующая фирма не представляла истца в арбитражном суде, поэтому такие затраты к категории судебных расходов не относятся и возмещению не подлежат.

В данном случае никто не поставил под сомнение причинно-следственную связь между действиями ответчика и расходами на получение консультации. ВАС РФ провел лишь черту, за которой расходы признаются отдаленными, не входящими в круг судебных расходов: возмещаемые расходы должны быть отнесены на представителя.

Предложенный вариант, по меньшей мере, можно считать дискуссионным. Если бы представитель, не обладая узкоотраслевыми знаниями по одному из аспектов дела, обратился к специализированной юридической фирме за консультацией, то не было бы оснований отказывать в возмещении стоимости такой консультации. Заявитель проявил разумную осторожность: прежде чем заключать договор представительства в суде и обременять себя большими расходами, он осмотрительно проконсультировался о целесообразности таких действий. Такое поведение не должно дестимулироваться невозможностью возместить расходы.

Скорее всего, на решение ВАС РФ повлияло то обстоятельство, что, исходя из предложенной фабулы, расходы на консультацию были определены расчетно, выделением определенной части месячного платежа. К тому же, поскольку абонентская плата вносилась, скорее всего, на регулярной основе, то хотя и присутствовала причинно следственная связь между действиями ответчика и обращением за консультацией, но не было такой связи между действиями ответчика и понесенными на консультацию расходами, поскольку они все равно бы были уплачены по договору абонентского обслуживания.

Эта же идея получила развитие в пункте 11 информационного письма ВАС РФ от 5 декабря 2007 г. № 121. Суд не согласился взыскать с проигравшей стороны расходы по выплате премии юристам – работникам организации, выигравшей дело. Прозвучали те же доводы: выплата штатным работникам заработной платы, а также премий и иных выплат поощрительного характера в связи с исполнением ими трудовых обязанностей не отнесена статьей 106 АПК РФ к категории судебных расходов.

По нашему мнению, и в этом случае следовало выбрать другие аргументы. Что касается заработной платы, то ее выплата никак не зависела от действий обидчика, поэтому ни должностной оклад в целом, ни какая-либо его часть не могут взыскиваться по причине отсутствия причинно-следственной связи между такими затратами и действиями причинителя вреда.

Что касается премий и других поощрительных выплат, то следует говорить об «отдаленности» таких расходов. Возможность получения обещанной премии в случае выигрыша дела, конечно, стимулировала представителей к активной профессиональной работе, однако такие расходы вряд ли можно отнести к ожидаемым (предвидимым) ответчиком убыткам: они не могут быть необходимыми для ведения дела и понесены уже после его завершения.

Для полноты картины следует сказать, что в судебной практике существует и противоположный взгляд на эту проблему. В одном из решений, правда довольно давнем, Европейский суд по правам человека указал: «Если наемный служащий, уделяя определенное время конкретному судебному делу, делает работу, которая в ином случае могла бы быть выполнена независимыми юристами, то разумно рассматривать определенную часть его оплаты, которая является вознаграждением за такого рода работу, в качестве дополнительных расходов нанимателя»[45]45
  Решение от 6 ноября 1980 г. по делу «Санди Тайм» против Соединенного Королевства». Цит. по: Рожкова М.А. Проблемы возмещения расходов на оплату услуг представителей и иных судебных убытков // В сб.: Убытки и практика их возмещения / Отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2008. С. 586.


[Закрыть].

Понятно, что Европейский суд исходил из некого экономического допущения: если бы дело вел представитель, то расходы бы возникли. Сторона, которая ведет дело своими силами, оказывается в ущемленном положении. Добавляют еще, что ведение дела в суде представляет собой отвлечение штатного сотрудника (юрисконсульта) от его обычной деятельности.

Очевидно, что возмещению подлежат реальные убытки, имеющие связь с действиями причинителя вреда. Вычлененная расчетно часть заработной платы штатного юрисконсульта, хотя и имеет экономическое отношение к представительству в суде, но с правовой позиции не может рассматриваться как убыток, причиненный действиями ответчика.

Концепция ожидаемых (предвиденных) убытков влияет и на выбор процедуры рассмотрения вопроса о взыскании расходов на представителя. ВАС РФ определил, что судебные расходы не могут быть предъявлены ко взысканию подачей отдельного иска. Они распределяются арбитражным судом, рассматривающим дело. Соответствующее решение должно содержаться в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении суда (п. 1 информационного письма ВАС РФ от 5 декабря 2007 г. № 121).

В комментируемом письме ВАС РФ не дано развернутого аргументированного обоснования такой позиции. На наш взгляд, было бы правильно следующим образом обосновать сделанный вывод.

Возбуждение отдельного производства о взыскании судебных расходов ведет к необоснованному увеличению убытков: ведь и для его ведения требуется представитель, услуги которого необходимо оплачивать. Такие дополнительные расходы – производные «второго уровня»: судебные расходы производны от основного долга; расходы на взыскание судебных расходов производны уже от них. Теоретически эти производные расходы могут множиться до бесконечности.

Такое положение не соответствует принципу взыскания только ожидаемых (предвиденных) убытков. Во избежание формирования дополнительных расходов установлен упрощенный порядок распределения судебных расходов. Он представляется весьма разумным балансом интересов взыскателя, который получает возможность без затрат времени и средств добиться покрытия расходов, и интересов должника, который огражден от дополнительных обременений.

Глава 3. Сложные вопросы реализации права на компенсацию судебных расходов

3.1. Влияние налогообложения на сумму возмещения

При рассмотрении дел о компенсации судебных расходов налогоплательщикам, выигравшим спор, налоговые органы выдвигали возражения, что возмещать эти расходы не следует, поскольку они и так фактически возмещены за счет бюджета: налогоплательщик имеет право учесть эти расходы в составе издержек, уменьшающих налогооблагаемую прибыль и тем самым компенсировать свои убытки.

Суды не признавали эти доводы состоятельными. Действительно, расходы на оплату услуг сторонних юристов уменьшают налогооблагаемую прибыль компании в соответствии со статьей 264 НК РФ.[46]46
  Это правило действует и в том случае, когда организация имеет свой штат юристов, но считает целесообразным привлечь для ведения конкретного спора стороннего специалиста (см. Постановление ВАС РФ от 18 марта 2008 г. № 14616/07). Однако эффект состоит в «экономии» налогоплательщиком лишь части этой суммы, равной ставке налога на прибыль.


[Закрыть]

Возникает закономерный вопрос: может быть, необходимо уменьшить сумму возмещаемых расходов частично, т. е. на долю налога на прибыль? В Бельгии, например, поступают именно так: если налогоплательщик может вычесть из базы налога на доходы (прибыль) понесенные им расходы, связанные с досудебным или судебным урегулированием спора, ему может быть возмещена сумма расходов «нетто». При ставке корпоративного подоходного налога в Бельгии 33,99 % из €100, уплаченных адвокату, к возмещению причитается €66,01[47]47
  См.: Демейер К. Взыскание расходов на защиту налогоплательщиков и убытков, причиненных налоговыми органами. В сб.: Налоговые споры: опыт России и других стран: по материалам IV Междунар. научн. – практ. конф. 12–13 ноября 2010 г., Москва // Сост. М.В. Завязочникова; Под ред. С.Г. Пепеляева. – М.: Статут, 2011. С. 257.


[Закрыть].

Такое решение можно признать справедливым и обоснованным при одном условии: получаемые налогоплательщиком суммы возмещения не должны учитываться в составе внереализационных доходов, подлежащих налогообложению. В противном случае «бельгийский» эффект достигается иначе: с полученных сумм возмещения налогоплательщик уплачивает ту же сумму налога на прибыль (доход), которая при другом подходе «удерживалась» бы судом.

Однако при одном и том же экономическом эффекте для стороны, претендующей на возмещение расходов, существует различие в отношении субъекта выплаты, если это не казна, а конкретный государственный орган – сторона по делу. «Бельгийский» подход ведет к необоснованному сокращению его затрат, перераспределению общей суммы возмещения между ним и казной. Этот метод не вполне соответствует линии на персонализацию ответственности государственных органов за причиненный ими вред.

Следует признать оптимальной принятую в Российской Федерации систему, при которой расходы на оплату представителей в суде уменьшают налогооблагаемую прибыль, из подлежащей возмещению суммы судебных расходов доля налога на прибыль не вычитается, полученная сумма возмещения в составе внереализационных доходов включается в базу налога на прибыль.

3.2. Последствия квалификации дела как сложного или простого

Есть одно парадоксальное различие практики возмещения судебных расходов в США и в иных странах: принципиально разные последствия квалификации рассмотренного судом дела как сложного или простого.

В России, например, относительная простота спора (например, благодаря наличию прецедентных решений) часто служит аргументом для оспаривания количества часов, затраченных представителем на подготовку исковых материалов, доказательств и т. п. В ряде случаев суды снижали сумму возмещаемых расходов, указывая на простоту дела и, следовательно, на отсутствие объективной необходимости в больших трудозатратах представителя.

ВАС РФ рекомендует учитывать сложность дела при определении возмещаемой суммы[48]48
  См.: Информационное письмо ВАС РФ от 13 августа 2004 г. № 82.


[Закрыть].

Аналогичный подход четко прослеживается в законодательстве Бельгии, королевским указом от 26 октября 2007 г. установлены минимальные и максимальные суммы возмещаемых расходов в привязке к цене иска. Одним из четырех критериев назначения конкретной суммы компенсации признана сложность процесса. Сложный процесс требует больших трудозатрат юриста. Сложность определяется характером судебных процедур, а не поведением сторон. Например, если обстоятельства дела требуют предварительного решения Конституционного Суда Бельгии или Суда ЕС, то такое дело будет признано сложным, соответственно, сумма компенсации будет назначена в максимальном размере[49]49
  См.: Демейер К. Возмещение судебных расходов на адвокатов в налоговых спорах: опыт Бельгии. В сб.: Налоговые споры: опыт России и других стран по материалам III Междунар. научн. – практ. конф. 13–14 ноября 2009 г., Москва // Сост. М.В. Завязочникова; Под ред. С.Г. Пепеляева. – М.: Статут, 2010. С. 280.


[Закрыть].

По-другому рассуждают в США. В этой стране победа налогоплательщика в суде не рассматривается достаточным условием для принятия судом решения о возмещении ему судебных расходов. Другим необходимым основанием служит доказанная неразумность вступления в спор с налогоплательщиком, проявленная Службой внутренних доходов (IRS). Следует установить, что IRS знала или должна была знать, что шансы ее выигрыша невелики или что их вообще нет[50]50
  Ларо М. Иски о взыскании убытков, возмещение судебных издержек: опыт США // Налоговед. 2011. № 1. С. 79.


[Закрыть].

Этот институт имеет широкое содержание.

При установлении разумности действий IRS учитываются действия самого налогоплательщика: не служат ли его поступки причиной возникновения спора, который можно было бы и не доводить до суда, прояви налогоплательщик большее стремление к сотрудничеству и обмену информацией. В этом подходе нет ничего специфичного, так же смотрят на дело и в других странах, в том числе и в России.

Но главное, что оценке подлежат мотивы и основания действия самой IRS. Суд оценивает, в достаточной ли мере позиция IRS основана на фактах и законодательстве. Бремя доказывания обоснованности своей позиции возложено на IRS.

В частности, суды проверяют, не проигрывали ли налоговые органы сходные по существу дела в каком-либо суде ранее. Как и российские налоговые инспекции, IRS практиковала обращения по одной и той же теме в разные суды, стремясь получить наиболее благоприятное решение. В 1998 г. такая практика была законодательно запрещена.

Этот разумный подход позволяет развиваться прецедентной судебной практике, дает возможность налогоплательщикам видеть в судебных решениях надежный ориентир при уяснении содержания законодательных норм и выборе варианта поведения. Соответственно, неразумны решения налоговых органов, принятые без учета судебной практики, а иногда – в пику ей.

Таким образом, с позиции американских судов ссылки налогового органа на простоту дела благодаря прецедентной практике не приводят к снижению возмещаемых сумм судебных издержек. Напротив, установление таких обстоятельств служит надежным основанием вывода об отсутствии обоснованности действий IRS и, напротив, правомерности взыскания судебных издержек.

Схожи ситуации, когда оспариваемые решения противоречат внутренним положениям IRS, когда они основаны на заведомо недействительных постановлениях Казначейства, прямо нарушают законодательство или не имеют какого-либо правового обоснования, не подкреплены достаточными доказательствами. И в таких случаях, когда есть возможность говорить о простых делах, суды признают, что позиция IRS не была в достаточной степени обоснованной.

Конечно, можно возразить, что проявление необоснованности позиции служит основанием для самого взыскания издержек, а не для определения их суммы. Действительно, не предусмотрено взыскание с IRS каких-либо штрафов для предупреждения вступления в заведомо проигрышные дела, в том числе поощрением завышенных расходов налогоплательщика. Однако простота дела не служит аргументом для какого-либо снижения фактически понесенных расходов. Простота дела не выступает смягчающим обстоятельством для государственного органа, а, напротив, служит причиной упреков и неблагоприятных последствий.

Подтверждения такого подхода можно найти и в российской практике. ФНС России, реагируя на участившиеся случаи взыскания с налоговых органов весьма существенных сумм судебных расходов, специальными письмами обязала налоговые инспекции учитывать судебную практику разрешения аналогичных налоговых споров и не доводить до суда заведомо бесперспективные споры[51]51
  См.: Письма ФНС России от 14 сентября 2007 г. № ШС-6-18/716@ и от 11 мая 2007 г. № ШС-6-14-389@.


[Закрыть].

К.А. Сасов отмечает, что иное означало бы неисполнение налоговым органом своих обязанностей, превышение полномочий, что для налогоплательщика, вынужденного прибегать к судебной защите от незаконного и необоснованного решения, соответствует злоупотреблению правом[52]52
  См.: Сасов К.А. Пределы судебного усмотрения при определении суммы судебных расходов // Юрист предприятия в вопросах и ответах. 2012. № 1.


[Закрыть]. Он делает правильный вывод, что в налоговых спорах под злоупотреблением следует понимать факт доведения заведомо проигрышного спора до суда и продления судопроизводства по нему.

3.3. «Досудебные» расходы

Одним из самых актуальных остается вопрос о составе судебных расходов. Весьма распространены случаи, когда компании и предприниматели, в чью пользу завершилось рассмотрение споров, требуют взыскания с ответчика понесенных ими затрат на формирование круга доказательств (оплата экспертиз, заключений оценщиков и др.), оплаты профессиональной консультационной помощи и др. В этих случаях речь идет о затратах, которые вынужденно понесены на различных стадиях, предшествовавших судебному спору (при попытках досудебного урегулирования, в том числе выразившихся в различных способах и формах рассмотрения спора в административном порядке).

Широких исследований по данной теме обнаружить не удалось, а те, что имеются, не дают возможности четко выявить позицию авторов.

Например, М.А. Рожкова отмечает, что «нормы современного арбитражного процессуального права позволяют относить к судебным расходам не только расходы “государственного” характера, но и все “частные” расходы стороны, необходимые в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. Таким образом, действующий АПК РФ позволяет выигравшей стороне требовать также возмещения всех судебных убытков: возмещения расходов на оплату услуг представителя, оказывающего юридические услуги, и иных расходов, связанных с рассмотрением дела в суде»[53]53
  Рожкова М.А. Проблемы возмещения расходов на оплату услуг представителей и иных судебных убытков // В сб.: Убытки и практика их возмещения / Отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2006. С. 570.


[Закрыть]. Но она же отмечает, что возмещаются расходы выигравшего лица, которые он понес в период ведения дела, т. е. непосредственно связанные с ведением конкретного дела[54]54
  Там же, с. 604.


[Закрыть]. Какого-то однозначного понимания позиции не возникает, поскольку автор не отвечала на вопрос о времени возникновения затрат.

Постановления ВАС РФ по названной теме немногочисленны и не отличаются изысканностью. Их аргументация проста и прямолинейна. Она сводится к тому, что в соответствии со статьями 101, 106, 110 (ч. 2) АПК РФ судебные расходы должны быть понесены в связи с рассмотрением дела в суде. Толковать же эту связь надо ограничительно.

Первое постановление ВАС РФ в этой области – постановление по делу компании «РОСАЭР»[55]55
  См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 9 декабря 2008 г. № 9131/08.


[Закрыть].

Обстоятельства дела таковы: компания заключила с юристом договор на оказание юридических услуг, связанных со взысканием задолженностей, и поручила ему провести юридическую экспертизу документов, необходимых для взыскания спорных сумм, подготовить исковое заявление и процессуальные документы, провести консультации в рамках предмета договора.

Юристом был подготовлен и подан в арбитражный суд иск к должнику, проведены переговоры с должником, после чего ответчик добровольно погасил сумму долга, а проценты за пользование чужими денежными средствами были взысканы судом.

Однако арбитражный суд отказался взыскать с ответчика судебные издержки – сумму, выплаченную компанией юристу, сославшись на то, что эти расходы не попадают в перечень судебных издержек (ст. 106 АПК РФ), а относятся к «расходам, связанным с оплатой правовой помощи».

Коллегия судей ВАС РФ не согласилась с такой позицией и передала дело на рассмотрение в Президиум ВАС РФ[56]56
  См.: Определение ВАС РФ от 15 сентября 2008 г. № 9131/08.


[Закрыть]. Судьи ВАС РФ указали, что при рассмотрении спора было необходимо установить, связаны ли понесенные расходы с делом. АПК РФ не содержит понятия досудебных расходов.

Однако Президиум ВАС РФ отверг такой подход, согласившись с мнением нижестоящих судов: проведение юридической экспертизы, консультационных услуг, переговоров по досудебному урегулированию спора к категории судебных расходов не относится и возмещению не подлежит.

Никаких доводов и рассуждений в обоснование этой позиции ВАС РФ не привел. Осталось загадкой, когда же и при каких условиях возникает отношение тех или иных действий юриста к судебному делу. Почему, например, действия, совершенные после подачи иска и направленные на урегулирование спора, с делом не связаны? Почему оценка обстоятельств конфликта («юридическая экспертиза»), всегда предшествующая написанию искового заявления, также оказалась не связанной с делом?

В другом постановлении ВАС РФ поступил аналогично: не дал четкого ответа, когда же начинается связь затрат с рассмотрением дела. Он просто указал, что «услуги аудиторской фирмы, привлеченной Обществом для оценки правомерности налоговых претензий и наличия оснований для их оспаривания, оказаны на досудебной стадии, расходы по их оплате к категории судебных расходов не относятся»[57]57
  См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 29 марта 2011 г. № 13923/10.


[Закрыть].

Заострена проблема была в Определении коллегии судей ВАС РФ от 1 июля 2011 г. № ВАС-5851/11, передавшей в Президиум ВАС РФ дело, при рассмотрении которого суды высказали мнение, что в качестве судебных издержек подлежат возмещению только те связанные с рассмотрением дела в суде расходы, которые были понесены после возбуждения производства по делу.

Компания же придерживалась другой точки зрения: связь расходов с рассмотрением дела в суде обусловлена не моментом понесения расходов (до или после возбуждения производства по делу), а их целью. В данном случае цель – формирование доказательств отсутствия события налогового правонарушения и незаконности решения о привлечении к налоговой ответственности. Хотя эти доказательства и были получены на стадии, позволяющей разрешить спор с инспекцией без обращения в суд, но они же легли и в основу судебных актов. Их связь с защитой нарушенного права очевидна.

Важен и довод со ссылкой на статью 65 (ч. 3) АПК РФ: в соответствии с требованием своевременно раскрывать доказательства доказательственная база формируется истцом (заявителем), как правило, до обращения в суд. Вывод судов о допустимости возмещения только тех расходов на оплату услуг специалистов, которые были понесены стороной после возбуждения производства по делу, законодательству не соответствует.

Президиум ВАС РФ заявителя и коллегию судей не поддержал: «Представление доказательств, которые подлежали раскрытию на этапе административного разбирательства и досудебного обжалования, непосредственно в суд само по себе не является основанием для квалификации расходов, понесенных в связи с формированием этих доказательств на досудебной стадии, как судебных расходов»[58]58
  См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 18 октября 2011 г. № 5851/11.


[Закрыть].

По сути, Президиум ВАС РФ истолковал понятие «издержки, связанные с рассмотрением дела» таким образом: это те расходы, которые лицо понесло, прямо и непосредственно готовясь к участию в судебном заседании. Те же расходы, которые непосредственно понесены в целях формирования позиции для ее представления не суду, а иному органу или лицу, к судебным издержкам не относятся, хотя бы в дальнейшем сформированные доказательства или материалы и использовались в судебном процессе.

Это сугубо ограничительное толкование, сужающее возможности предпринимателей и компаний реализовать конституционное право на возмещение ущерба, причиненного незаконными действиями государственных органов и их должностных лиц.

Такое ограничительное толкование должно быть тщательно аргументировано как с позиции иных норм АПК РФ, так и с конституционно-правовой позиции (допустимость ограничения для избежания нарушений каких-либо иных конституционно-правовых ценностей, как того требует ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Суду следовало бы указать, какая модель поведения заслуживает большего поощрения, чем заблаговременные приготовления, предпринятые компанией.

Приведенная Судом аргументация («само по себе не является основанием») не может никого убедить ввиду ее полной бездоказательности и противоречия общей тенденции расширения альтернативных (досудебных) способов разрешения споров (медиация, посредничество и др.). Анализа смежных процессуальных норм Суд также не сделал. Нет ответа даже на элементарный вопрос: «Почему затраты на формирование доказательства, которое легло в основу судебного решения по делу, т. е. признанного судом относимым и допустимым по правилам статей 67, 68 АПК РФ, не признаются относимыми к делу в целях статей 101 и 106 АПК РФ?»

Напрасно ждали от Суда хотя бы опровержения тех доводов, которые прозвучали в Определении о передаче дела в Президиум ВАС РФ. Вместо конституционно-правового обоснования ВАС РФ предложил некий философский взгляд на проблему. Свою концептуальную позицию Суд выразил развернуто (в сравнении с общей практикой): «Предпринимательская деятельность должна осуществляться в границах установленного правового регулирования[59]59
  Этот вступительный тезис сомнителен. Он не что иное, как развернутое выражение принципа дозволения: дозволено только то, что прямо предусмотрено законом («осуществляется в границах установленного правового регулирования»). Это полицейский, а не демократический принцип.
  В Российской Федерации разрешительный подход применим только к установлению полномочий госорганов: они реализуют исключительно ту компетенцию, которая им предписана законом. В отношении граждан, в том числе предпринимателей, действует принцип «разрешено все, что не запрещено законом».


[Закрыть], что предполагает необходимость оценки субъектами данной деятельности соответствия требованиям закона как принимаемых ими решений, так и требований, предъявляемых субъектами гражданского оборота и государственными органами. Урегулирование спорных правовых вопросов, возникающих в ходе осуществления предпринимательской деятельности, следует рассматривать как элемент обычной хозяйственной деятельности независимо от того, осуществляется оно силами работников самой организации или с привлечением третьих лиц, специализирующихся в определенной области, по гражданско-правовому договору оказания услуг».

Иными словами, Суд исходит из того, что граждане и предприниматели находятся и действуют в «правовом поле» и объективно вынуждены соизмерять и свои действия, и действия контрагентов с требованиями законодательства. Если контрагент (в том числе государственный орган) взаимодействует с лицом в силу правовых предписаний (например, обязан проводить проверку лица), то затраты на правовое сопровождение такого взаимодействия обычны (объективны, вынуждены законом, а не действиями контрагента). Следовательно, нет и не может быть элемента вины контрагента, действиями которого обусловлена необходимость несения затрат. Нельзя обвинить природу в бурях и грозах, нельзя обвинить правовую систему в неудобствах и лишениях.

Если по формальным признакам налоговая проверка проведена законно (назначена уполномоченным лицом, охватывает предусмотренный законом период), то независимо от содержания акта этой проверки «выражение правовой оценки не может рассматриваться в качестве незаконных действий налогового органа»[60]60
  Наиболее четко эта позиция выражена в Постановлении ВАС РФ от 15 июля 2010 г. № 3303/10.


[Закрыть]. Никаких ограничений (или хотя бы намеков на их необходимость) относительно «свободы самовыражения» в актах контрольных мероприятий ВАС РФ не предусмотрел. В постановлении от 15 июля 2010 г. указано, что «акт, принятый по результатам налоговой проверки, содержит определенную оценку сведений, приведенных в налоговой декларации и проверяемых документах. Выражение подобной правовой оценки… предусмотрено статьей 100 Кодекса и является правомерным».

Вывод, который ВАС РФ прямо излагает в постановлениях от 15 июля 2010 г. № 3303/10 и от 29 марта 2011 г. № 13923/10, состоит в том, что расходы, понесенные компанией в целях подготовки возражений на акт проверки, не могут быть квалифицированы и как убытки, подлежащие возмещению в соответствии со статьями 15, 16, 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьями 35, 103 Налогового кодекса Российской Федерации.

В этом выводе, по существу, содержится ответ ВАС РФ на вопрос о конституционности ограничительного толкования статьи 106 АПК РФ: поскольку составление акта проверки и представление его налогоплательщику не признается вредоносным действием государственного органа, то и связанные с ним расходы налогоплательщика не относятся к убыткам, возмещение которых гарантировано статьей 53 Конституции РФ.

Позиция ВАС РФ – лакированное выражение «теории» обусловленности затрат предпринимательским риском. Эту «теорию» часто высказывают в судебных прениях представители налоговых инспекций: «Поскольку предпринимательская деятельность в соответствии со статьей 2 ГК РФ ведется на свой страх и риск, то, следовательно, риск подвергнуться со стороны контролирующего органа необоснованным обвинениям – составляющая обычного предпринимательского риска. Налоговый орган, необоснованно преследовавший предпринимателя, не должен нести никакой ответственности за ущерб, причиненный таким преследованием».

Эту же мысль героиня сказки Л. Филатова «Про Федота-стрельца, удалого молодца» Баба Яга выразила весьма кратко:

 
Ну, случайно, ну, шутя,
Сбилась с верного путя!
Дак ведь я – дитя природы,
Пусть дурное, но – дитя!
 

Недостаток этой теории таков: фактически суд закрепляет за контролирующими государственными органами «право на чепуху». Ввиду отсутствия у государственных органов ограничений свободы самовыражения допустимо, что акт проверки может содержать поверхностные, необоснованные, непрофессиональные суждения. Отвечать на любую чушь, записанную в акте проверки, – это для налогоплательщика «элемент обычной хозяйственной деятельности». С позиции ВАС РФ это нормально и обыденно для той правовой действительности, в которой живет и работает российский бизнес.

Не стоит долго рассуждать о значении такого подхода для предпринимательского климата в стране. Наверное, каждый, кто знаком с реалиями повседневной практики контролирующих органов, сразу вспомнит и о коррупционном аспекте: включение в акт проверки различных необоснованных, порой фантастических, претензий служит приглашением «договориться».

Но необходимо ответить, прежде всего, на правовой вопрос: «Действительно ли проявление должностными лицами контролирующих органов при оформлении результатов контрольных мероприятий любого непрофессионализма или злого умысла не может быть квалифицировано как неправомерные действия этих лиц?»

ВАС РФ прав в том, что проведение налоговой или какой-либо другой проверки органом государственного контроля не направлено на причинение неправомерного вреда, но это абсолютно не исключает его, если в ходе контрольного мероприятия будут совершены противоправные виновные действия.

Противоправность может касаться как контрольных процедур (здесь у ВАС РФ нет сомнений, действия должностных лиц, проводящих проверку, могут быть признаны судами неправомерными), так и содержательной стороны, т. е. существа выдвинутых подконтрольному субъекту претензий. С этим, судя по тексту постановлений, ВАС РФ не согласен.

Таким образом, ВАС РФ ограничивает понятие «незаконные действия должностных лиц» лишь процессуальными (процедурными) нарушениями. Такое ограничение не опирается на Конституцию РФ и принятое в ее развитие законодательство, прежде всего гражданское законодательство Российской Федерации.

Статья 16 ГК РФ относит к незаконным действиям государственных органов и должностных лиц также и издание акта государственного органа, не соответствующего закону или иному правовому акту. Текст нормы не оставляет сомнения, что издание правового акта может быть признано незаконным не только из-за нарушения правил его принятия (процессуальных норм), но и при несоответствии его содержания правовым требованиям (материальным нормам).