Текст книги "Договорное право. Книга первая. Общие положения"

Автор книги: Михаил Брагинский

Соавторы: Василий Витрянский
сообщить о нарушении

Текущая страница: 6 (всего у книги 72 страниц) [доступный отрывок для чтения: 26 страниц]

Раскрытию соответствующего понятия посвящена ст. 5 ГК. Она указывает как на позитивные, так и на негативные его признаки. К числу первых относятся три. Во-первых, обычай делового оборота – это правило поведения, и, следовательно, по самому своему характеру он конкурирует с договорными условиями. Во-вторых, обычай делового оборота рассчитан на использование в строго определенной области: речь идет об отношениях, которые складываются не просто в сфере предпринимательской деятельности, а в определенной ее области (например, ст. 848, п. 1 ст. 863, п. 2 ст. 874 даже прямо ее называют – банковская практика). В-третьих, соответствующее правило к моменту его использования (имеется в виду как использование самими сторонами – при заключении и исполнении договора, так и судом – при разрешении споров) может считаться сложившимся и широко применяемым.

Негативных признаков – два: соответствующее правило не должно быть предусмотрено в законе или ином правовом акте и в то же время не может противоречить ему.

Наконец, следует отметить и еще одно указание, содержащееся в п. 1 той же ст. 5 ГК. Оно снимает ограничения, которые могли бы быть предусмотрены применительно к форме закрепления соответствующего правила: фиксация обычая делового оборота в каком-либо документе не является обязательной.

Соотношение обычаев делового оборота с правовой нормой носит особый характер применительно к ст. 431 ГК. Эта статья требует при толковании договора учитывать, помимо других обстоятельств (таких, например, как предшествующие заключению договора переговоры или переписку), и обычай делового оборота. В этом последнем случае регулятором поведения сторон является именно договор, а обычай делового оборота – лишь способ уяснения подлинного смысла условия договора и таким образом подлинного смысла воли сторон.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 4) от 1 июля 1996 г. содержит некоторые уточнения понятия «обычай делового оборота». Речь идет о том, что такого рода обычай должен быть достаточно определенным в своем содержании. В качестве возможного варианта указаны «традиции исполнения тех или иных обязательств»[105]105
  См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. №9. С. 6.


[Закрыть]. Отмеченное обстоятельство может служить объяснением тому, что ГК в ряде статей (например, п. 2 ст. 474 и п. 2 ст. 478) обычай делового оборота рассматривается как разновидность «обычно применяемых условий». Особо подчеркнуто, что данный вид источников может быть применен судом лишь при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности. При этом, очевидно, не имеет значения легитимность участия лица в такой деятельности: поскольку обычаи делового оборота составляют часть общего режима, установленного для предпринимательской деятельности, суд при рассмотрении с участием такого лица спора, возникшего в связи с осуществляемой им соответствующей деятельностью, в силу п. 3 ст. 23 ГК может всегда применить наряду с другими правилами, которые относятся к указанной деятельности, также и сложившийся в соответствующей области обычай делового оборота.

Обычаи (обычаи делового оборота), как уже отмечалось, широко используются во внешнеторговом обороте. До принятия ГК это объяснялось в значительной мере тем, что прямые отсылки к ним включали акты, регулирующие порядок разрешения внешнеторговых споров, а также некоторые другие международные акты[106]106
  См., в частности, статью VII («Применимое право») Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (приведена в кн.: Розенберг М.Г. Контракт Международной купли-продажи. М.: Международный центр финансового экономического развития, 1996. С. 697.)


[Закрыть].

Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает связанность сторон с любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой отношений, которые они установили в своих взаимных отношениях. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли»[107]107
  Венская конвенция о договорах международной купли-продажи: Комментарий. С. 222.


[Закрыть].

Сравнивая соответствующую норму Конвенции с национальным правом РФ, И.С. Зыкин до принятия ГК полагал, что «в принципе, не противореча нормам российского права, затрагивающим названные категории (речь шла об обычаях и практике отношений сторон – М.Б.), …предписания Конвенции имеют более разработанный характер»[108]108
  Венская конвенция о договорах международной купли-продажи: Комментарий. С. 34.


[Закрыть]. Однако, теперь при сравнении Конвенции с новым ГК есть основания сделать вывод о существовании все же определенных расхождений между указанными актами. Имеется в виду как понимание самой сути обычая, так и возможность его применения при отсутствии прямой отсылки к нему в договоре.

Речь идет о том, что ст. 5 ГК, как уже отмечалось, не придает никакого значения субъективному моменту: знали ли стороны или должны были знать о соответствующем обычае? Достаточным является объективный признак, указанный в ст. 5 ГК: соответствующее правило «сложилось и широко применяется». Указанные признаки очень близки: имеется в виду, что о всем «широко применимом» нужно знать. И все же в данном случае речь идет только о презумпции, которую можно оспорить при определенных условиях. Поэтому возможны ситуации, когда при аналогичных обстоятельствах определенное правило в силу ст. 5 ГК будет, а в силу ст. 9 Конвенции не может быть признано обычаем делового оборота.

Разработанные УНИДРУА (Международным институтом унификации частного права) Принципы международных коммерческих договоров (ст. 1.8) воспроизводят основную норму, содержавшуюся в ст. 9 Венской конвенции. Вместе с тем в Принципах определенным образом уточнена норма Конвенции. Имеется, в частности, в виду, что во всех случаях, кроме тех, при которых обычай включен в договор, допускается оспаривание обычая по причине «неразумности его применения». Соответственно в тех же Комментариях в качестве примера «неразумных обычаев» приводятся такие, в которых не учтены особые условия, в которых оказалась одна или обе стороны, либо нетипичный характер заключенного договора[109]109
  См.: Принципы международных коммерческих договоров. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 21–24.


[Закрыть]. При этом комментаторы Принципов специально предусмотрели среди прочего, что в числе оговоренных в договоре обычаев могут оказаться любые правила, в том числе, например, включенные в свод норм, составленных предпринимательской ассоциацией и ошибочно названных ею «обычаями». К обычаям, применяемым независимо от специального указания о них в договоре, относятся, безусловно, те, которые широко известны и постоянно соблюдаются в международной торговле. Кроме того, в исключительных случаях это могут быть национальные и местные обычаи, но только такие, которые регулярно применяются в отношениях не только своих, национальных партнеров, но и иностранцев.

Обычаи делового оборота являются по общему правилу регулятором поведения со строго определенным местом в вертикальной структуре. В силу п. 5 ст. 421 ГК они играют роль договорного условия, если иное не предусмотрено договором или диспозитивной нормой. В отличие от ст. 5 ГК, которая не допускает противопоставления обычаев делового оборота, помимо договора, законодательству, в п. 5 ст. 421 ГК отсутствует указание, на каком именно уровне должен быть принят акт, идет ли речь, таким образом, только о «законодательстве», под которыми ст. 3 ГК понимает Кодекс и иные федеральные законы, либо о любом нормативном акте. Однако, поскольку обычаи делового оборота поставлены после договора, а договору предшествует любой обязательный для него надлежаще принятый нормативный акт, можно сделать вывод, что речь идет о том, что обычай делового оборота приобретает юридическую силу, если иное не предусмотрено императивной нормой закона, другого правового или иного нормативного акта, самим договором или диспозитивной нормой принятого на любом уровне нормативного акта.

М. Г. Розенберг (имеется в виду работа, написанная в период после Основ гражданского законодательства 1991 г., но до принятия нового ГК) предлагал отказаться от того, что обычай делового оборота может использоваться позади договора. Сам автор полагал (имея в виду национальное законодательство), что «следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона»[110]110
  См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М.: Юрид. лит., 1995. С. 32.


[Закрыть].

Высказанная М.Г. Розенбергом позиция несомненно заслуживает внимания. Однако, как видно из п. 1 ст. 5 ГК, законодатель избрал другой путь. Он отодвинул обычаи делового оборота на последнюю ступень регуляторов поведения, поставив за ними лишь применение норм в силу аналогии закона или аналогии права.

Обычай делового оборота занимает указанную выше ступень в силу самой своей природы, определенной ст. 5 и 421 ГК. Вместе с тем в некоторых случаях ГК специально подчеркивает то особое место, которое принадлежит обычаю делового оборота применительно к определенному виду договоров. Так, например, п. 1 ст. 510 ГК предусматривает, что в случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка товаров, право выбора способа доставки предоставляется поставщику, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, существом обязательства или обычаями делового оборота.

Однако если в специальной статье ГК и отсутствует такое указание, то и тогда в силу общих норм (ст. 5 и 421) соответствующее место закреплено за обычаем делового оборота.

В отличие от рассмотренного варианта, при котором обычай делового оборота восполняет пробел, образовавшийся в нормативном акте и договоре, возможна и такая ситуация, когда в самом ГК приводится определенное правило и одновременно предусматривается возможность установления иного. В указанном случае ст. 421 ГК уже не действует. А поскольку «иное» должно представлять собой исключительную норму, в ГК необходимо исчерпывающим образом определить, где именно может быть предусмотрено «иное»: в договоре, в законе, в другом правовом или ином нормативном акте.

По этой причине для открытия возможности установления «иного» в обычае делового оборота необходимо, чтобы такое указание содержалось в самой статье ГК. В этом и состоит правовое значение упоминания об обычае делового оборота в большинстве специальных статей, о которых речь шла выше. Примером может служить ст. 315 ГК. В ней предусмотрено право кредитора отказаться принять досрочно предложенное исполнение и одновременно допускается, чтобы «иное» (т. е. обязанность кредитора принимать досрочное исполнение) было предусмотрено в законе, ином правовом акте, в условиях обязательства или вытекать из обычаев делового оборота или существа обязательства. Если бы в этой статье соответствующий перечень не включал обычаев делового оборота, ссылка должника на то, что в данной области предпринимательской деятельности сложилось и широко применяется правило, по которому должник имеет право на досрочное исполнение, не имела бы значения.

В подтверждение можно сопоставить еще две нормы ГК, в которых упоминание об обычаях делового оборота имеет неодинаковое значение. Так, в силу п. п. 1 и 2 ст. 474 ГК, если порядок проверки качества товаров не установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи, проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи. В указанном случае обычай делового оборота применялся бы и при отсутствии перечисленных норм.

А вот другое правило, взятое из п. 2 ст. 459 ГК. Имеется в виду, что риск случайной гибели или случайного повреждения товара, проданного во время его нахождения в пути, переходит на покупателя с момента заключения договора купли-продажи. Иное может быть предусмотрено договором или обычаями делового оборота. В этом последнем случае при отсутствии приведенной нормы в ГК ссылаться на обычай делового оборота, содержащий иное, чем предусмотрено в самой этой статье, правило, было бы, очевидно, нельзя.

Наряду с правовым обычаем широко используется на практике существующая наравне с обычаем другая конструкция – деловые обыкновения. По этому поводу И.Б. Новицкий отмечал, что «деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо». В отличие от этого «обычай… есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое же обыкновение – лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как „принято“ его разрешать»[111]111
  Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. С. 67.


[Закрыть].

При такой точке зрения остается все же открытым вопрос о правовом значении обыкновенной целесообразности и практической значимости их установления.

Интересные взгляды высказал по этому же вопросу И.С. Зыкин, уделивший в своих работах большое внимание роли «обычаев» и «обыкновений», используемых во внешней торговле[112]112
  См., в частности: Зыкин И.С. Обычай и обыкновения в международной торговле. М.: Международные отношения, 1983; Он же. Договор во внешнеэкономической деятельности. М.: Международные отношения, 1990; Он же. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Международные отношения, 1994.


[Закрыть]. Его конечные выводы сводятся к необходимости различать общее понятие «обычай» и в его рамках «правовой обычай» и «обыкновения». Первый («правовой обычай») «рассматривается как юридическая норма и подпадает под категорию общего регулирования, в то время как обыкновение не является нормой права. Оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. Основанием применения является, таким образом, договор сторон»[113]113
  Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 43.


[Закрыть]. Отмеченная И.С. Зыкиным особенность обыкновений соответствует сложившейся международной практике, в которой оба этих понятия весьма широко используются.

Особую позицию занимает Н.Д. Егоров. Он признает «деловыми обыкновениями установившиеся в гражданском обороте правила поведения»[114]114
  Гражданское право. Ч. I. СПб., 1996. С. 33.


[Закрыть]. При этом в качестве примера деловых обыкновений им называются обычно предъявляемые требования, о которых шла речь в ст. 168 ГК 64. Описанная точка зрения вызывает определенные возражения, поскольку «деловые обыкновения» по самой своей природе складываются именно в сфере предпринимательской деятельности, в то время как ст. 168 ГК 64, как теперь и ст. 309 ГК, распространялась на любые отношения, включая такие, которые носят бытовой характер. В результате остается неясным, чем деловые обыкновения отличаются от обычаев.

В Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации (Ч. 1. М.: Юринформцентр, 1995) понятие «обычай» применительно к предпринимательской деятельности раскрывается как «деловые обыкновения», прочно утвердившиеся в гражданском обороте» (С. 331).

Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.

Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Имеется в виду, что в силу ст. 431 ГК одним из источников, используемых при толковании договоров, служит «практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон».

Основное назначение деловых обыкновений все же состоит в том, что они служат образцом для формирования договорных условий[115]115
  Это обстоятельство справедливо подчеркивает А.Л. Маковский (Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Указ. соч. С. 33).


[Закрыть]. Именно такую роль играют разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс». Этот акт охватывает широкий круг возникающих при международной купле-продаже вопросов, включая распределение транспортных расходов между сторонами, определение момента перехода риска случайной гибели предмета договора с продавца на покупателя, расшифровку различных терминов, применяемых в международной договорной практике. Указанные правила не входят в состав применимого права, когда им в соответствии с контрактом является право РФ и других стран, законодательство которых стоит на той же позиции. Соответствующие правила в подобных случаях применяются только при условии, если стороны включили отсылку к ним в заключаемый договор.

При этом следует иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, сторонам предоставляется возможность помимо общей отсылки к «Инкотермс» (с указанием года соответствующей их редакции) отослать к отдельным из этих правил либо, напротив, при общей отсылке обусловить неприменение к отношениям сторон отдельных пунктов «Инкотермс». Во-вторых, хотя «Инкотермс» разрабатывался и разрабатывается применительно к международной купле-продаже, нет никаких препятствий к тому, чтобы аналогичные отсылки (ко всему сборнику или к отдельным включенным в него правилам) содержались во внутренних договорах[116]116
  О применении «Инкотермс» см.: Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс»: Новая редакция: Предисловие Н.Г. Вилковой. М., 1992.


[Закрыть].

Таким образом, и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором – независимо от такого санкционирования.

6. Типизация договорных форм

Принципиальная схема договора сводится к тому, что каждая из сторон совершенно свободно выражает свою волю. И тогда, когда выраженные таким образом воли совпадают, т. е. каждая из сторон согласна с предложенной другой редакцией его условий, договор считается заключенным. Указанная система идеальна для разовых сделок. Иное дело, если заключение договора становится частью предпринимательской деятельности одной или обеих сторон. Разработка от начала и до конца условий каждого из сотен, а порой и тысяч заключенных участником оборота договоров в оптовой или розничной торговле, при оказании услуг транспортом общего пользования, при банковском обслуживании, страховании и т. п., а равно заключение, хотя и относительно небольшого числа, но на значительную сумму договоров, связанная с этим необходимость решать сложные технические и финансовые вопросы (пример – договор строительного подряда) – все это потребует затраты больших усилий и длительного времени. К отмеченному следует добавить необходимость решить и основную проблему – уложить согласованные сторонами решения в рамки действующего законодательства.

Первый из способов избежать отмеченных последствий состоит в использовании в различных видах типизации договорных форм. Такая типизация связана прежде всего с разработкой примерных образцов. Этому вопросу посвящена, в частности, специальная статья ГК (ст. 427). Указанная статья относится в равной мере к случаям разработки формуляра договора и включения в какой-либо документ отдельных примерных условий договора. Использование примерных форм влечет за собой определенные правовые последствия. В этой связи соответствующая статья указывает на два обязательных признака примерных форм: во-первых, они должны быть разработаны для договоров соответствующего вида, т. е. в необходимых пределах специализированы, и, во-вторых, опубликованы в печати. Последнее связано с безусловной презумпцией: каждый из контрагентов знал о существовании таких примерных форм.

Если учесть, что п. 3 ст. 427 ГК допускает изложение примерных условий в виде примерного договора или любого иного документа, то остается только один решающий признак примерных условий – опубликование в печати. Имеется в виду, что речь идет об их издании в виде отдельной брошюры, на страницах газеты или журнала и т. п. Главное – доступность издания всем и каждому. Именно это дает основания предположить, что потенциальный контрагент к моменту заключения договора был уже знаком с такого рода примерными условиями.

В последние годы стали издаваться различного рода сборники примерных договоров, рассчитанные на применение для отношений главным образом между предпринимателями[117]117
  Примером может служить «Сборник образцов банковских документов» / Составитель Л.Г. Ефимова М., 1995. В сборнике приведены образцы договоров о доверительном управлении имуществом, поручительстве, залоге валютного депозита, лизинге оборудования, факторинге, кредитном договоре, договоре об открытии и ведении корреспондентского счета в иностранной валюте, об установлении корреспондентских отношений, валютного вклада, депозитного договора, договоров о расчетно-кассовом обслуживании с использованием документов в электронной форме, о сохранении коммерческой и банковской тайны и др.


[Закрыть]. Их авторами являются либо отдельные лица, либо организации, в частности – научные или научно – технические институты. Оценивая эту практику, следует иметь в виду, что «примерные договоры», о которых идет речь, представляют собой обычные образцы договоров и в рамки ст. 427 ГК не укладываются.

Статья 427 ГК четко различает две ситуации. Одна из них имеет место тогда, когда стороны включили в свой договор ссылку на конкретные примерные условия. При другой, более сложной, отсылка к каким-либо примерным формам отсутствует, но сами примерные условия (формуляр договора) существуют.

Не вызывает никаких сомнений, что при коллизии примерных условий с теми, которые включены в договор, последние обладают безусловным приоритетом. Следовательно, значение приобретают случаи, при которых отсутствуют и ссылка к определенным примерным условиям (договорам), и конкурирующие с ними условия в самом договоре.

В самой общей форме ответ на поставленный вопрос дан в п. 2 ст. 427, который предусматривает, что в этом случае соответствующие условия рассматриваются как обычай делового оборота, но лишь при условии, если они отвечают общим к нему требованиям, предусмотренным как в ст. 5 ГК (а это означает, что примерное условие должно представлять собой сложившееся и широко применяемое в соответствующей области правило поведения), так и в п. 5 ст. 421 ГК (соответствующее условие не может конкурировать ни с условиями, зафиксированными в договоре, ни с диспозитивной нормой закона).

Нет сомнений в том, что приведенные требования, предъявляемые к примерным условиям, не воспроизведенным в договоре, способны существенно ограничить использование примерных форм. Достаточно указать на то, что если примерные условия соответствуют признакам обычая делового оборота, они будут применены к сторонам и независимо от его соответствия признакам, присущим примерным условиям договора.

К этому следует добавить, что в ряде случаев примерные формы договоров утверждаются компетентными органами. Можно привести ряд примеров. Одним из них служат Рекомендации о порядке распоряжения земельными долями и имущественными паями, одобренные Правительством РФ 1 февраля 1995 г.[118]118
  См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №7. Ст. 534.


[Закрыть] Таким приложением служат примерные договоры аренды земельной доли (двух– и многосторонние), купли-продажи земельной доли, а также дарения имущественного пая. Рекомендательный характер самого акта и, следовательно, приложений к нему означает, что применение соответствующих примерных договоров зависит от воли сторон. И все же указанные договоры отличаются от обычных примерных тем, что основаны хотя и не на авторитете силы, но на силе авторитета органа, который их рекомендовал.

Аналогичный характер носят и некоторые утвержденные на более низком уровне примерные договоры. Так, можно указать на утвержденный Правительством Москвы Примерный инвестиционный контракт на реконструкцию автозаправочной станции[119]119
  См.: Вестник мэрии Москвы. 1996. №7. С. 42.


[Закрыть]. Обязательность этого акта для заключающих контракты исключается, поскольку он исходит от органа, в компетенцию которого не входит принятие гражданско-правовых норм, кроме тех, которые изданы в пределах, установленных ст. 72 Конституции РФ. Это же относится к утвержденному Правительством Москвы Примерному договору аренды имущественного комплекса автозаправочной станции[120]120
  См.: Вестник мэрии Москвы. 1996. №7. С. 42.


[Закрыть].

Во всех перечисленных случаях соответствующие договорные формы носят необязательный для сторон характер, т. е. являются несомненно примерными, разработанными соответствующими органами со специальными оговорками об их природе. Один из них – разосланное Министерством архитектуры, строительства, жилищно – коммунального хозяйства РФ Руководство от 10 июня 1992 г. по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, приложением к которому служит Договор подряда на строительство. В Руководстве специально подчеркнуто, что соответствующий акт является методической разработкой и не носит директивного характера. По поводу же договора указано, что все использованные в нем положения, сама форма договора, распределение обязанностей приняты условно и могут быть изменены и дополнены по усмотрению сторон[121]121
  См.: Строительство. М.: СТРИКС, 1996. С. 56.


[Закрыть].

Наконец, следует учесть и еще одно обстоятельство. Указание в качестве обязательной предпосылки использования примерных условий их соответствия признакам обычаев делового оборота при буквальном применении соответствующей нормы означает, что п. 2 ст. 427 ГК нельзя применять к отношениям, в которых по крайней мере одна из сторон не является предпринимателем. Между тем именно в этой области, т. е. применительно к договорам граждан, примерные формы используются весьма часто.

С учетом отмеченных обстоятельств имеет смысл учесть и практику, сложившуюся в отдельных странах, а также в сфере внешнеэкономических связей.

Выступая в деле Schoeder Music Publishing Co Ltd V.Macandli (1974)[122]122
  Приведено в кн.: Bradgate R. Drafting Standart Terrms of Trading, Longman.


[Закрыть], судья Diplock обратил внимание на существование двух категорий стандартных форм договоров. Первая включает договоры, условия которых хотя и приняли стандартную форму, но представляют собой результат тщательных переговоров между сторонами или, более часто, между организациями, представляющими интересы сторон. Такие договоры широко используются при крупных коммерческих операциях и могут значительно облегчить коммерческую деятельность. Примерами служат чартеры, страховые полисы и стандартные условия, применяемые для крупных сделок в торговле товарами.

Другая категория иногда именуется «договорами присоединения». Условия договоров этой категории очень редко согласовываются: вместо этого их подготавливает одна сторона, которая эффективно воздействует на другую сторону: «Если хотите делать со мной бизнес, Вы должны принять мои условия».

Общим для указанных двух категорий, применяемых и в нашей, и в других странах, служит то, что они направлены на типизацию договорных форм. А существенное различие между этими категориями выражает метод достижения соответствующей цели. При этом корень различий лежит в прямо противоположном отношении к принципу свободы договоров.

Типизация при первом варианте целиком укладывается в рамки указанного принципа, а при втором вступает с ним в коллизию, что должно найти отражение в правовом регулировании договоров[123]123
  См. ст. 11 гл. III.


[Закрыть].

Примерные условия имеют кое-что общее и наряду с этим принципиальные особенности по сравнению со «стандартными условиями», используемыми в международной торговле. Так, п. 2 ст. 2.19 Принципов международных коммерческих договоров называет стандартными условиями «положения, подготовленные одной стороной предварительно для общего и неоднократного использования и применяемые фактически без переговоров с другой стороной»[124]124
  Принципы международных коммерческих договоров. С. 64–65.


[Закрыть].

Учитывая требования, предъявляемые к стандартным условиям как таковым, комментаторы Принципов международных коммерческих договоров отмечают: «Решающим является не то, как они представлены по форме, например, содержатся ли они в отдельном документе или в самом договоре, напечатаны ли они типографским способом или хранятся только в памяти компьютера и т. п., а также не то, кем они подготовлены (самой стороной, предпринимательской или профессиональной ассоциацией и т. п.), и не их объем (включают ли они полный набор условий, покрывающих почти все существенные аспекты договора или только одно или два условия, относящиеся, например, к исключению ответственности и Арбитражу). Решающим является тот факт, что они разработаны предварительно для общего и повторяемого использования и что они фактически используются в данном случае одной стороной без переговоров с другой стороной. Последнее требование безусловно относится только к стандартным условиям как таковым, которые другая сторона должна акцептовать в целом, в то время как другие условия этого же договора вполне могут быть предметом переговоров между сторонами»[125]125
  Принципы международных коммерческих договоров. С. 65.


[Закрыть].

Соотношение между примерными и стандартными условиями можно проиллюстрировать на примере трех вариантов, которые могут возникнуть при использовании тех и других на практике. Предположим, что стороны пришли к выводу о необходимости воспроизвести в договоре соответствующие примерные условия или поместить в договоре отсылку к ним. Статья 427 ГК (п. 1), допуская такой вариант, предполагает, что при этом происходит превращение примерных условий, благодаря их воспроизведению или отсылке к ним в договоре, в договорные условия. Аналогичный ответ следует и применительно к стандартным условиям в международной торговле, которые выступают в виде различного рода проформ. По этому поводу было высказано весьма интересное положение. Так, К. Шмиттгофф указывал: «Общим для всех разновидностей типовых проформ является их применение только по соглашению сторон договора купли-продажи, а также возможность внесения в них изменений договаривающимися сторонами»[126]126
  Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юрид. лит., 1993. С. 51.


[Закрыть]. Это означает, что соответствующий вариант различий не исключает.

И примерные условия по ГК, и стандартные условия международной торговли рассматриваются в качестве предложения заключить договор. Соответственно должен последовать аналогичный ответ и применительно ко второму варианту, когда договором предусмотрен прямой отказ от соответствующих условий: и «примерные» и «стандартные» условия в таком случае во внимание не принимаются[127]127
  Интерес представляет одно из дел, рассмотренных в свое время ВТАК. В нем шла речь о рукописном (машинописном) исправлении Типографского формуляра. Было признано, что исправленный вариант пользуется преимуществом (см.: Розенберг М.Г. Толкование договоров в практике Внешнеторговой Арбитражной комиссии при Торгово – промышленной палате // Внешняя торговля. 1981. №3. С. 41–42).


[Закрыть].

Расхождения появляются при третьем варианте. Он предполагает, что в договоре отсутствует какое бы то ни было упоминание (в позитивном или в негативном смысле) о стандартных или примерных условиях. Применительно к стандартным условиям международной торговли, как это вытекает из приведенного их определения, все сводится к тому, что тогда вступает в действие «стандартное условие». В основе такого вывода лежит неоспоримая презумпция: поскольку стороны знали о соответствующем условии, они своим молчанием подтвердили желание иметь такое условие в договоре. Значит, та же формула будет звучать иначе: «Приходите, заключим договор на моих условиях, если не убедите меня в ином».

Иное решение приведено применительно к примерным условиям в ГК. Пункт 2 ст. 427 Кодекса признает, что при отсутствии отсылки к ним в договоре они могут применяться к отношениям сторон в качестве обычая делового оборота. Правда, в этом качестве ими можно руководствоваться только при их соответствии требованиям, содержащимся в п. 1 ст. 5 и в п. 5 ст. 421 ГК. Такое указание несомненно сужает основание применения примерных условий, поскольку суд должен предварительно установить, можно ли рассматривать условие, о котором идет речь, как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности».