Текст книги "Международное частное право"

Автор книги: Марк Богуславский

сообщить о нарушении

Текущая страница: 47 (всего у книги 49 страниц)

Таким образом, рассматривая дело по существу, арбитры обязаны исходить из условий контрактов и учитывать торговые обычаи. Они должны применять право, избранное сторонами, а если стороны не сделали такого выбора – право, подлежащее применению в соответствии с коллизионной нормой, из которой в данном случае будут исходить арбитры. Такой вывод вытекает из положений Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.

Аналогичным образом рекомендует решать этот вопрос Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ. Согласно п. 1 ст. 33 этого Регламента, "арбитражный суд применяет право, которое стороны согласовали как подлежащее применению при разрешении спора по существу. При отсутствии такого согласия сторон арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми".

В новых правилах Арбитражного института Торговой Палаты Стокгольма, вступивших в силу с 1 июля 1999 г., предусмотрено, что:

– арбитражный суд решает споры в соответствии с правом, применение которого определили стороны. При отсутствии такого согласия арбитражный суд применяет право, которое он считает наиболее подходящим для применения;

– отсылка к праву определенного государства понимается как отсылка к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам;

– арбитражный суд может только тогда разрешить спор по справедливости (ex aequo et bono), если стороны его прямо на это уполномочили.

Таким образом, в современной международной практике международный коммерческий арбитраж при определении подлежащего применению права не обязан руководствоваться коллизионными нормами государства, на территории которого осуществляется рассмотрение сторон. С учетом этого в разд. VI ГК РФ установлено, что "особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже" (п. 1 ст. 1186). В ст. 28 Закона 1993 г., а также в п. 1 § 13 Регламента МКАС предусмотрено, что этот арбитраж будет разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться судом как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд будет применять право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Во всех случаях третейский суд будет принимать решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

К процедуре ведения разбирательства МКАС применяет в соответствии с его Регламентом положения этого Регламента. Пункт 2 § 13 Регламента МКАС предусматривает, что при решении вопросов, не урегулированных ни Регламентом, ни соглашением сторон, арбитры МКАС ведут разбирательство таким образом, какой считают надлежащим, с соблюдением положений российского законодательства о международном коммерческом арбитраже, обеспечивая равное отношение к сторонам и предоставляя каждой стране необходимые возможности для защиты своих интересов.

В отношении возможности применения положений российского процессуального законодательства РФ следует обратить внимание на то, что согласно Федеральному конституционному закону от 31 декабря 1996 г. "О судебной системе Российской Федерации" (в ред. от 4 июля 2000 г. и 1 декабря 2001 г.) международный коммерческий арбитраж не входит в правовую систему РФ. Как отмечалось в учебной литературе, ни российское законодательство о судопроизводстве, ни процессуальное законодательство к международному коммерческому арбитражу не применяются.

§ 4. Связь и взаимодействие между международным

коммерческим арбитражем и государственными судами

Хотя третейские суды, рассматривающие споры в области международной торговли, и не входят в судебную систему государства, они не могут осуществлять свою деятельность вне контроля государства и без взаимодействия с государственными судами. Рамки осуществления такого контроля определяются международными соглашениями, в которых участвуют государства (прежде всего, Нью-Йоркская конвенция 1958 г.), и национальным законодательством. Контроль и взаимодействие могут осуществляться по различным направлениям.

Во-первых, согласно АПК РФ государственные арбитражные суды могут рассматривать заявления по вопросу компетенции третейского суда (ст. 235).

В случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации и федеральным законом, любая сторона третейского разбирательства может обратиться в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления третейского суда предварительного характера о наличии у него компетенции.

В литературе (А.С. Комаров) обращалось внимание на то, что под "законом" в данном случае следует понимать право, которое регулировало процесс арбитражного разбирательства, а не материальное право, применявшееся международным арбитражным судом при разрешении спора. Вопросы применения материального права относятся к существу спора и поэтому находятся вне компетенции государственного суда, рассматривающего заявление об отмене решения международного арбитража.

Во-вторых, в компетенцию государственного суда входит определение действительности арбитражного соглашения. Суд может признать, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено (п. 1 ст. 8 Закона 1993 г.). Эта формулировка российского законодательства соответствует положениям Нью-Йоркской конвенции 1958 г., согласно которой суд государства – участника Конвенции обязан в случае обращения к нему стороны, оспаривающей вынесенное арбитражем решение, направить стороны в согласованный арбитраж, "если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". Таким образом, при определенных условиях государственные суды могут контролировать действительность арбитражной оговорки.

В-третьих, в компетенцию государственного суда входит решение вопросов предварительного обеспечения исков, предъявленных в порядке арбитражного производства (ст. 9 Закона 1993 г.). Функцию такого рода может осуществлять только государственный суд, поскольку только он, а не третейский суд обладает соответствующими властными полномочиями.

В-четвертых, в компетенцию государственного суда входит рассмотрение ходатайства об отмене арбитражного решения. Согласно ст. 34 Закона 1993 г. ходатайство об отмене рассматривается этим Законом как исключительное средство оспаривания арбитражного решения.

На вопросе об оспаривании решений третейских судов следует остановиться более подробно. Законодательство проводит различие между оспариванием решений международных коммерческих арбитражей, принятых на территории Российской Федерации, и оспаривании иностранных арбитражных решений.

В первом случае, согласно АПК РФ, заявление об отмене решения такого третейского суда подается в арбитражный суд субъекта РФ, на территории которого принято решение третейского суда, в срок, не превышающий трех месяцев со дня получения оспариваемого решения стороной, обратившейся с заявлением, если иное не установлено международным договором Российской Федерации или федеральным законом (п. 3 ст. 230).

В отношении второго случая в АПК РФ установлено, что в предусмотренных международным договором РФ случаях может быть оспорено иностранное арбитражное решение, при принятии которого применены нормы законодательства РФ, путем подачи заявления об отмене такого решения в арбитражный суд субъекта РФ по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства должника неизвестно, по месту нахождения имущества должника – стороны третейского разбирательства (п. 5 ст. 230).

Решение международного коммерческого арбитража может быть отменено государственным арбитражным судом по основаниям, предусмотренным международным договором РФ и федеральным законом о международном коммерческом арбитраже (п. 4 ст. 233 АПК РФ).

В нашей литературе, связанной с анализом практики арбитражных судов относительно третейского разбирательства, высказывалось мнение об оценке юридической силы третейского соглашения, исключающего рассмотрение спора в государственном суде, с позиции соответствия конституционному праву на судебную защиту или аналогичным правам, предусмотренным международными соглашениями, в частности ст. 6(1) Европейской конвенции о правах человека.

Конституционный Суд РФ однозначно выразил мнение, что третейское (арбитражное) соглашение не противоречит конституционному праву на судебную защиту. Так же определенно в официальной практике применения Европейской конвенции о правах человека формулируется позиция об отсутствии противоречий между заключением арбитражного соглашения, исключающего юрисдикцию государственного суда, и положением Конвенции о доступе к правосудию, поскольку арбитражное соглашение означает добровольный отказ от обращения в государственный суд для разрешения споров.

Законом 1993 г. установлен следующий перечень оснований для отмены решения, подлежащих доказыванию стороной, заявляющей ходатайство об отмене:

– арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания – по закону РФ;

– одна из сторон в арбитражном соглашении была в какой-либо мере недееспособна;

– одна из сторон не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения;

– решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением, то может быть отменена только та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, не охватываемым арбитражным соглашением;

– состав третейского суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон.

В литературе (А.С. Комаров) обращалось внимание на то, что эти основания предельно ограниченны и включают обстоятельства, связанные с нарушением процессуальных аспектов арбитражного разбирательства, которые должны быть доказаны стороной, ходатайствующей об отмене решения международного арбитража. Иными словами, не допускается оспаривание решения третейского суда по основаниям, относящимся к существу спора.

Отмена арбитражного решения может последовать также в случае, если суд по своей инициативе сам определит, что:

– объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону;

– арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации (ст. ст. 6 и 16 Закона 1993 г.).

Далее следует обратить внимание на следующее. Поскольку третейский суд не обладает властными полномочиями, он не может осуществлять принудительное исполнение в отношении вынесенного им решения. В соответствии с положениями Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и законодательством РФ государственный суд может отказать в признании и исполнении арбитражного решения, вынесенного как в России, так и за рубежом по тем же основаниям, которые установлены для отмены арбитражного решения. Конвенция и Закон 1993 г. устанавливают ограниченный перечень оснований для отказа в признании и исполнении решений, не подлежащий расширительному толкованию. Установление такой возможности неисполнения в определенных случаях решений следует рассматривать как изъятие из основополагающего положения о том, что решения третейского суда являются окончательными и не подлежащими обжалованию и пересмотру. В соответствии с международной практикой государственный суд призвал обеспечивать независимость арбитражного разбирательства и только в крайних случаях прибегать к осуществлению контрольных функций в отношении третейского разбирательства в точном соответствии с международными соглашениями, участником которых является российское государство.

Согласно АПК РФ дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений по спорам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, подведомственны государственным арбитражным судам (ст. 32).

§ 5. Арбитражное рассмотрение инвестиционных споров

1. В двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций, действующих для России, предусматриваются специальные положения о рассмотрении в арбитражном порядке так называемых инвестиционных споров, под которыми понимаются споры между инвесторами и государством, в котором сделаны инвестиции. В эту категорию входят споры, относящиеся к размеру и порядку выплаты компенсации в качестве возмещения за ущерб, причиненный инвестициям в результате какого-либо вооруженного конфликта, введения чрезвычайного положения или гражданских беспорядков (ст. 4 Соглашения с Великобританией, п. 5 ст. 4 Соглашения с ФРГ). Это споры, относящиеся к размеру и порядку выплаты компенсации в случае национализации, экспроприации или мер, имеющих аналогичные национализации или экспроприации последствия (ст. 5 Соглашения с Великобританией, п. п. 1 – 3 ст. 4 Соглашения с ФРГ, ст. 6 Соглашения со Швейцарией), а также касающиеся последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по переводу капиталовложений и доходов от них в страну постоянного места пребывания инвестора (ст. 6 Соглашения с Великобританией; ст. 5, пп. "а" п. 2 ст. 8 Соглашения со Швейцарией), иные споры (пп. "б" п. 2 ст. 8 Соглашения со Швейцарией).

В доктрине международного частного права все эти споры отнесены к категории инвестиционных споров, понимаемых в узком смысле. Если же иметь в виду не только споры с государством, принимающим частные инвестиции, но и споры между участниками предприятия с иностранными инвестициями или же такого предприятия с одним из участников, то тогда применяется понятие инвестиционного спора в широком смысле. Выше уже отмечалось, что в соответствии с Законом 1993 г. в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться споры предприятий с иностранными инвестициями, созданных на территории России, между собой, споры между их участниками, а также их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

В отечественной литературе (С.И. Крупко) применялись и иные классификации инвестиционных споров, в частности классификация по критерию предмета спора. В соответствии с этой классификацией это споры, связанные с допуском инвестора и осуществлению инвестиционной деятельности, споры, возникающие с осуществлением этой деятельности, и споры, связанные с прекращением инвестиционной деятельности. Все эти споры при наличии определенных условий могут быть предметом рассмотрения арбитражных судов (международного коммерческого арбитража).

Рассмотрение споров в порядке арбитражного разбирательства между государством и иностранным инвестором может быть предусмотрено международным договором, как многосторонним, так и двусторонним. При наличии такого договора, как правило, для передачи спора на рассмотрение арбитража заключения арбитражного соглашения не требуется.

Основным многосторонним соглашением, предусматривающим арбитражное рассмотрение инвестиционных споров, является Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств. В Конвенции участвует 152 государства. Она вступила в силу из стран СНГ и Балтии – для Азербайджана, Армении, Белоруссии, Грузии, Казахстана, Латвии, Туркменистана, Украины, Узбекистана. В число 15 государств, подписавших конвенцию, но еще не ратифицировавших ее, входят Киргизия, Молдавия и Россия.

Конвенция относит к инвестиционным споры, вытекающие из отношений между иностранным частным лицом и государством-реципиентом по поводу инвестиций частного лица. В соответствии с положениями Конвенции споры подлежат рассмотрению в специальном органе – Международном центре по разрешению инвестиционных споров при Международном банке реконструкции и развития. Тем самым был введен универсальный механизм арбитражного рассмотрения таких споров. Предусмотрен единый контроль за рассмотрением споров, что призвано способствовать единообразию практики. Имеющаяся практика рассмотрения дел в Центре показала (было рассмотрено более 50 дел), что наиболее типичными являются споры, связанные с возмещением убытков, вызванных односторонним изменением соглашений, ненадлежащим исполнением обязательств, выплатой компенсации, связанной с национализацией или экспроприацией.

Основные положения Конвенции касаются определения юрисдикции Центра, соотношения национальной и международной процедуры рассмотрения спора, введения примирительной процедуры, определения права, подлежащего применению; изменения и отмены решения арбитража, признания и исполнения решений арбитража.

В отношении юрисдикции Центра предусмотрены следующие возможности для передачи спора на рассмотрение Центра:

– наличие письменного соглашения сторон (стороны, достигшие соглашения, отказаться от него в одностороннем порядке не могут);

– наличие соответствующего положения в двустороннем международном договоре (такая возможность предусмотрена более чем в 1000 двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций, пять из них были заключены Россией);

– наличие правила о передаче спора на альтернативной основе в многостороннем соглашении, в частности в Договоре к Энергетической хартии 1994 г.;

– наличие правила о передаче спора во внутреннем инвестиционном законодательстве (по данным 2001 г., такое правило установлено в законах 20 стран).

Соотношение национальной и международной процедуры рассмотрения споров определяется тем, что любое договаривающееся государство, согласно Вашингтонской конвенции 1965 г., вправе требовать первоначального обращения к национальным административным или судебным средствам разрешения споров в качестве условия согласия о передаче спора для арбитражного рассмотрения в Центр.

Однако независимо от решения судов страны-реципиента у инвестора остается возможность обращаться в Центр в том случае, если он считает, что решение национального суда было несправедливым. Конвенция устанавливает возможности использования примирительной процедуры и предусматривает подробные правила ее проведения. В отношении определения права, подлежащего применению при рассмотрении спора, предусмотрено, что арбитраж рассматривает спор:

– согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия такого соглашения – в соответствии с правом государства стороны спора, а также теми нормами международного права, которые могут быть применимы;

– на основании "справедливости и доброй совести" (ex aequo et bono), если стороны договорятся об этом.

В отношении всех решений предусмотрена единая процедура изменения и отмены решения арбитража, которая осуществляется без обращения к каким-либо национальным структурам. Все эти вопросы входят в компетенцию Центра и его Генерального секретаря.

Одним из достоинств Конвенции обычно признается установление правил о признании и исполнении решения, согласно которым введена обязательность для сторон вынесенного решения.

Каждое государство – участник Конвенции признает обязательность решения. В соответствии со ст. 54 Вашингтонской конвенции "каждое Договаривающееся государство признает решение Арбитража, вынесенное в соответствии с настоящей Конвенцией, в качестве обязывающего обеспечить исполнение денежных обязательств, налагаемых решением Арбитража, в пределах своей территории, таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства". Таким образом, Вашингтонская конвенция содержит международно-правовое обязательство каждого государства – участника Конвенции обеспечить исполнение арбитражного решения.

Чтобы расширить юрисдикцию Центра, в 1978 г. им были приняты Правила о дополнительных средствах механизма разрешения спора и процедуры по установлению фактов. Правила о дополнительных средствах делают возможным или арбитражное рассмотрение, или применение примирительной процедуры для непредусмотренных Конвенцией споров между государствами и иностранными инвесторами, в частности споров с участием стороны, не являющейся или не относящейся к государству, подписавшему Вашингтонскую конвенцию, или споров, не связанных с инвестициями.

Правила о дополнительных средствах позволяют инвесторам, осуществляющим капиталовложения в страну, не присоединившуюся к Вашингтонской конвенции, обращаться к юрисдикции Центра в случае возникновения инвестиционного спора. Эта возможность была, в частности, использована инвесторами при предъявлении иска к Украине, еще до того как она стала участницей Конвенции (в 2003 г. спор был решен в пользу Украины).

2. Во всех двусторонних международных соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций, действующих для России, предусмотрены правила о рассмотрении в арбитражном порядке инвестиционных споров.

В любом таком двустороннем международном договоре, действующем для России, например в советско-германском инвестиционном соглашении 1989 г., предусматривается порядок рассмотрения споров двух категорий: во-первых, это споры о толковании и применении соглашения между обеими договаривающимися сторонами (в данном случае это Федеративная Республика Германия и Советский Союз, соответственно Российская Федерация), т.е. два государства, заключившие соглашение (ст. 9); во-вторых, это споры относительно капиталовложений между одной договаривающейся стороной и гражданином или компанией другой договаривающейся стороны, т.е. между государством и инвестором (частным лицом) (ст. 10).

Содержащиеся в ряде соглашений положения в отношении этих двух категорий тесно связаны между собой. Так, в договоре с ФРГ (ст. 10) предусматривается, что в случае недостижения договоренности сторон спор будет рассматриваться в том же арбитраже (третейском суде) в соответствии со ст. 9 Соглашения.

В отношении споров между государством и инвестором в каждом международном соглашении, действующем для России, часто предусматривается на альтернативной основе возможность выбора инвестором органа, в котором должен рассматриваться спор. Возможно рассмотрение спора:

– в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма (в соглашениях с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Литвой и др.);

– в арбитражном суде при Международной торговой палате в Париже (в соглашении с Литвой и др.);

– в арбитраже ad hoc, создаваемом в соответствии с регламентом ЮНСИТРАЛ (в соглашениях с Австрией, Бельгией, Великобританией, Данией, Испанией, Италией, Канадой, Республикой Кореей, Кувейтом, Польшей, Турцией, Францией, Японией, Египтом, Литвой и др.);

– в компетентном суде или арбитраже договаривающейся стороны (в соглашениях с Болгарией, Грецией, Литвой, Кубой, Польшей, Египтом и др.);

– в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, в случае если оба государства станут участниками Вашингтонской конвенции: в соглашениях с Японией, США (еще не вступило в силу), Румынией, Словакией, Чехией;

– в Международном центре по урегулированию споров в соответствии с Дополнительными правилами (в соглашениях с Японией, США, Румынией, Словакией, Чехией).

Во многих соглашениях, действующих для России, предусматривающих обращение к арбитражу ad hoc, если арбитры не будут назначены сторонами в установленные сроки, они должны быть назначены Арбитражным институтом Торговой палаты Стокгольма, а по соглашению со Швейцарией назначение арбитров должен осуществить Председатель Международного суда ООН; по соглашению с Кувейтом – Генеральный секретарь Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.

В международной договорной практике встречаются и иные варианты. Так, по соглашению Украины с ФРГ стороны предусмотрели обращение не к арбитражу ad hoc, а к Арбитражному суду при Международной торговой палате в Париже, а по соглашению Грузии с ФРГ при использовании процедуры обращения к арбитражу ad hoc предусмотрена возможность назначения суперарбитра президентом Международной торговой палаты в Париже.

Таким образом, в тех случаях, когда спор не может быть разрешен путем переговоров и когда в международном соглашении предусмотрена возможность рассмотрения споров в международном арбитраже, спор по требованию заинтересованного инвестора передается (по его выбору) в один из таких арбитражей. При этом заключение специального арбитражного соглашения не обязательно. Арбитраж обязан принять такой спор между инвестором и принимающим инвестиции государством к рассмотрению на основании положений международного соглашения между государством, принимающим инвестиции, и государством – стороной этого международного соглашения.

Что же касается характера споров, подлежащих рассмотрению в арбитражном порядке, то, как правило, имеются в виду споры о размере и порядке выплаты компенсации в случае национализации (по соглашениям с Австрией, Германией, Великобританией, Канадой, Китаем, Финляндией, Швейцарией и другим, действующим для России), споры, касающиеся неисполнения обязательств по переводу капиталовложений или доходов от них в страну инвестора (по соглашениям с Великобританией, Турцией, Францией, Швейцарией и др.). В отдельных соглашениях предусмотрена возможность рассмотрения в порядке арбитража любых споров по вопросам инвестиций (например, по соглашению со Швецией).

Определенное практическое значение имеет при возникновении надобности обращения к арбитражу определение надлежащего ответчика и порядка вручения искового заявления. В двусторонних соглашениях не дается определения термина "государство". Поэтому следует обратиться к другим универсальным международным соглашениям и к международной практике. Эта практика нашла свое отражение в Вашингтонской конвенции 1965 г. В п. 1 ст. 25 предусмотрено, что компетенция по урегулированию инвестиционных споров распространяется на споры между договаривающимися государствами (или любым уполномоченным органом договаривающегося государства, о котором сообщено Центру этим государством).

В п. 3 ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965 г. условие передачи спора в Центр сформулировано следующим образом: согласие, выраженное соответствующим уполномоченным органом договаривающегося государства, требует подтверждения со стороны этого государства, если только государство не уведомит Центр, что такого одобрения не требуется.

Практика первых почти 40 дел, рассмотренных в Центре, свидетельствует о том, что, за редким исключением, в качестве ответчика примерно в половине случаев указывалось государство как таковое (например, Республика Индонезия) и в половине случаев – правительство. Только в двух случаях в качестве ответчиков указывалось правительство вместе с каким-то государственным органом (например, Арабская Республика Египет и Генеральная дирекция свободной экономической зоны).

Из приведенных соображений следует сделать три вывода:

во-первых, надлежащим ответчиком в споре с инвестором является само иностранное государство;

во-вторых, ответчиком может быть орган власти государства, определяемый самим этим государством;

в-третьих, в качестве представителя государства может выступать не любой государственный орган, а тот, кто уполномочен на это правительством.

Что же касается порядка вручения искового заявления, а без такого вручения арбитражное разбирательство не может начаться, международная практика учитывает особый характер ответчика, а именно то, что в данном случае речь идет о суверенном государстве. В международной практике обычно применяется направление искового заявления посольству государства-ответчика в стране, где должен рассматриваться спор, которое, в свою очередь, направляет его в министерство иностранных дел своей страны.

Такой же порядок обычно применяется и в других возможных случаях рассмотрения исков к государству, предъявляемых не в обычных государственных судах, а в арбитражных (третейских) судах. Чаще всего возможность рассмотрения спора с государством в третейском суде возникает тогда, когда в контракте государства с иностранной фирмой содержится арбитражная оговорка или когда заключено иное арбитражное соглашение. Результатом заключения такого соглашения с иностранным юридическим или физическим лицом является то, что на него распространяются все последствия, о которых говорилось ранее. Государство не может уклониться от рассмотрения спора в порядке арбитража.

В отношении подчинения государства юрисдикции государственных судов наличие арбитражной оговорки, как и любого иного арбитражного соглашения, следует понимать таким образом, что государство дает согласие на рассмотрение в таких судах лишь вопросов о действительности или толковании арбитражного соглашения, применения арбитражной процедуры или отмены решения арбитража, если соответствующий государственный суд обладает компетенцией на рассмотрение вопросов такого рода.

Согласие иностранного государства на рассмотрение спора в третейском суде не означает также автоматически согласия на применение обеспечительных мер и согласия на принудительное исполнение арбитражного решения.

Заключение арбитражного соглашения государством само по себе уже означает, что государство отказалось от юрисдикционного (судебного) иммунитета, точно так же заключение международного соглашения о защите инвестиций, предусматривающее, что государство соглашается на рассмотрение возникшего инвестиционного спора в порядке арбитража, не означает само по себе, что оно тем самым согласилось на осуществление принудительных мер по исполнению решения.

Отказ от юрисдикционного иммунитета не влечет за собой отказа от иммунитета в отношении обращения взыскания на имущество государства.

Согласно Вашингтонской конвенции ни одно из ее положений об исполнении решений арбитража "не должно толковаться как отступление от действующего на территории договаривающегося государства законодательства, касающегося иммунитета такого государства или любого иностранного государства". Таким образом, принцип иммунитета государства сохраняет свое действие.

Все будет зависеть от законодательства и практики страны, в которой истец хочет осуществить исполнение. Арбитражное решение не может быть исполнено в государстве, законодательство которого хотя и основывается на концепции функционального иммунитета, но признает иммунитет от принудительного исполнения решения в отношении имущества, которое не может быть объектом принудительных мер.