Текст книги "Международное частное право: конспект лекций"

Автор книги: Ирина Гетьман-Павлова

сообщить о нарушении

Текущая страница: 5 (всего у книги 19 страниц) [доступный отрывок для чтения: 7 страниц]

3.7. Пределы применения и действия коллизионных норм

Один из основных принципов МЧП – применение норм иностранного права не должно нарушать основ местного правопорядка. Национальное право, допуская применение права других государств на своей территории, устанавливает порядок и пределы его применения. В этих целях в МЧП выработан особый институт – оговорка о публичном порядке, содержащаяся в праве всех государств и представляющая собой общепризнанное понятие. В самом общем виде оговорку о публичном порядке можно определить следующим образом: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.

Первый законодательный акт, содержащий оговорку о публичном порядке, – это ФГК. В ст. 6 ФГК предусмотрено, что нельзя путем частных соглашений отменить действие законов, в соблюдении которых заинтересованы публичный порядок и добрые нравы. Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте (ст. 24 ГК Алжира). В настоящее время в законодательстве подавляющего большинства государств (Швейцария, Польша, ФРГ, Российская Федерация и др.) принят негативный вариант оговорки о публичном порядке. Например, согласно ст. 5 Закона о международном частном праве Австрии норма иностранного закона не применяется, если ее применение может привести к последствиям, несовместимым с основными началами австрийского правопорядка.

В российском законодательстве применяется негативный вариант оговорки о публичном порядке. В различных законодательных актах используется достаточно похожая терминология: основы правопорядка (публичный порядок) РФ (ст. 1193 ГК, ст. 167 СК), публичный порядок РФ (ст. 244 АПК), суверенитет, безопасность и публичный порядок РФ (ст. 412 ГПК).

Законодательство всех государств основано на единой точке зрения. В применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения несовместимы с публичным порядком данного государства. Недопустимо утверждение о том, что право одного государства противоречит праву другого государства. Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право в целом (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм. В современном праве считается также неправомерным отказ в применении иностранного права только на том основании, что в соответствующем государстве принципиально иной политический, экономический или правовой строй (абз. 2 ст. 1193 ГК).

Ни в одном законодательном акте не содержится определения категории «публичный порядок». В доктрине постоянно подчеркивается неопределенность и даже неопределимость (ФРГ) данного понятия. Современная юриспруденция постоянно предпринимает попытки определить категорию «публичный порядок» путем перечисления норм, имеющих сверхимперативный характер в национальном праве и составляющих основу его правопорядка:

1) основополагающие, фундаментальные принципы национального публичного права (прежде всего конституционного, уголовного и административного);

2) общепризнанные принципы морали и справедливости, на которые опирается национальный правопорядок; национальное самосознание общества;

3) законные права и интересы физических и юридических лиц, общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы каждой страны;

4) общепризнанные принципы и нормы международного права (включая международно-правовые стандарты защиты прав человека), являющиеся частью правовых систем большинства государств и имеющие примат перед действием национального права.

Это перечисление не имеет исчерпывающего, закрытого характера. Оговорка о публичном порядке является достаточно «каучуковой» категорией и фактически может быть использована для отказа в применении иностранного права, даже если последствия его применения никак не противоречат основам национального правопорядка. В этой связи в доктрине ссылка на публичный порядок расценивается как правовая патология, аномалия и может применяться только в исключительных случаях. В международном праве установлено, что суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком (ст. 12 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1986 г.).

В настоящее время в законодательстве большинства государств (Швейцария, ФРГ) параллельно закреплены сходные нормы – оговорка о публичном порядке в негативном и позитивном вариантах. Такая тенденция представляет собой новеллу в МЧП и связана с тем, что в любой правовой системе есть особый круг императивных норм, которые не являются частью публичного порядка, но должны применяться всегда, даже если национальное коллизионное право отсылает к иностранной правовой системе. Положение об обязательном применении императивных норм национального закона и является позитивным вариантом оговорки о публичном порядке.

Исходное и общепризнанное положение данной практики заключается в том, что в любой национальной правовой системе есть императивные нормы (не относящиеся к нормам публичного порядка), которые должны применяться всегда, независимо от того, в пользу применения права какого государства решен коллизионный вопрос. Однако сразу же возникают проблемы: каков круг таких норм; необходимо соблюдать только национальные императивные нормы либо и императивные нормы права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано, и т. д.?

В российском праве положение о применении императивных норм (оговорка о публичном порядке в позитивном варианте) закреплено в п. 1 ст. 1192 ГК. Определенные императивные нормы российского права применяются всегда, независимо от решения коллизионного вопроса. Законодатель попытался определить круг таких норм: императивные нормы, в которых непосредственно указана обязательность их применения (п. 2 ст. 1209 ГК); нормы, имеющие особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Представляется, что речь идет именно об императивных нормах гражданского законодательства (в первую очередь), семейного и трудового права, публичных нормах с частноправовым эффектом, но не об императивных нормах публичного права, входящих в категорию публичного порядка.

В отечественном праве закреплена и необходимость учета императивных норм иностранного права (п. 2 ст. 1192 ГК). При применении права другого государства российский суд может принимать во внимание императивные нормы права другого иностранного государства, с которым отношение наиболее тесно связано.

3.8. Теория отсылок в международном частном праве

Одной из наиболее сложных проблем МЧП является проблема «скрытых коллизий». Именно эти коллизии представляют собой основную причину конфликта квалификаций. В данной ситуации коллодируют не материальные, а коллизионные нормы права разных государств. Скрытые коллизии принято называть «коллизии коллизий», т. е. столкновение именно коллизионных принципов. Такие коллизии возникают тогда, когда один и тот же термин применяется к абсолютно разным по существу явлениям (например, личный закон индивида понимается в разных странах либо как закон государства гражданства, либо как закон домицилия). Скрытые коллизии (коллизии коллизий) могут иметь и позитивную, и негативную форму. Позитивные коллизии коллизий проявляются, когда два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий имеют место, когда ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отс^1лки к третьему закону (renvoi первой и второй степеней). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). Отс^1лка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки к праву четвертого, пятого и т. д. государств. Причинами появления отсылок являются не только скрытые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, к иностранной правовой системе вообще, в том числе не только к материальному, но и к коллизионному праву. Непосредственной причиной возникновения отс^1лок являются негативные коллизии коллизий.

Теория отс^1лок появилась в МЧП в XIX в. Доктрина права практически всех государств придерживается единой позиции. Теория отсылок – одна из наиболее сложных проблем современного МЧП. Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран. В зависимости от особенностей этого регулирования можно выделить следующие способы решения:

1) государства, предусматривающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и т. д. степеней, пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения), – Австрия, Польша, Финляндия, государства бывшей Югославии;

2) государства, в праве которых предусмотрена возможность применения отсылок первой и второй степени, но такая возможность оговорена какими-либо принципиальными условиями, – Мексика, Чехия, ФРГ;

3) государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (отсылки к своему праву), – Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Румыния, Япония;

4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе, – Италия, Португалия, Швейцария, Швеция, Россия;

5) государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок, – Бразилия, Греция, Перу, Египет;

6) государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса, – Алжир, Аргентина, Болгария, Китай.

Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в судебной практике (Великобритания, США) применяет теорию отсылок, но применяет ее в ограниченном объеме. Чаще всего государства признают только обратную отс^1лку, отказываясь от применения отсылки к праву третьего государства. Причина такого положения вещей – практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании (в соответствии с предписаниями национального и иностранного коллизионных законов) позволяет суду применять свое собственное право, что значительно упрощает процесс разрешения спора. Обратная отсылка, по существу, представляет собой юридико-техническую возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предоставляет, а, наоборот, серьезно усложняет процесс выбора компетентного правопорядка.

Институт отсылок – одна из наиболее важных и сложных проблем, поэтому необходима унификация правил об отсылках на международном уровне. Гаагская конвенция о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия 1995 г. является одной из попыток разрешить проблему «скрытых» коллизий в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом. Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство.

В отечественном законодательстве установлено, что любая отс^1л-ка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву (п. 1 ст. 1190 ГК). Исключение – обратная отсылка иностранного права может применяться в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физических лиц (п. 2 ст. 1190 ГК). Таким образом, ГК признает только отсылку первой степени в строго определенных законом случаях. Представляется, что эту норму следует толковать как диспозитивную, поскольку отказ от признания отсылки к праву третьего государства противоречит некоторым международным обязательствам РФ.

Право и практика всех государств содержат общее исключение из применения отс^1лок: они неприменимы в договорных обязательствах. Причина подобного установления состоит в том, что общая генеральная коллизионная привязка договорных обязательств – это автономия воли сторон. Теория отс^1лок несовместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду именно конкретное материально-правовое регулирование. Применение отс^1лок способно извратить автономию воли, поскольку установления коллизионного права могут предопределить применение права совсем другого государства, что не соответствует намерениям сторон. Это правило закреплено и в международном праве (Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.), и в национальных законах (Вводный закон к ГГУ).

3.9. Установление содержания иностранного права

Процесс регулирования ЧПО с иностранным элементом состоит из двух стадий. Первая стадия – это решение коллизионного вопроса и выбор применимого права на основе предписаний коллизионной нормы права страны суда. Вторая стадия представляет собой непосредственное применение избранного права. Если компетентным признано иностранное право, неизбежно возникновение специфических проблем: определение общих понятий права другого государства; установление его содержания; особенности толкования и применения иностранного закона. Общее положение – суд обязан установить содержание иностранного права ex officio (по должности) в целях определения нормативно-правовой основы будущего судебного решения.

Европейская конвенция относительно информации об иностранном законодательстве 1968 г. устанавливает процедуру и механизм, предназначенные облегчить судам доступ к информации об иностранном праве. Государства-участники обязаны создать при министерствах юстиции специальные отделы либо самостоятельные ведомства, занимающиеся сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечающие на запросы соответствующих иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляющие запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств. В этих целях в России создан специальный Научно-исследовательский центр пра во вой информации при Ми ню с те России.

Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права содержатся в ГК, СК и АПК. Суд в соответствии со своими полномочиями обязан самостоятельно заниматься установлением содержания иностранного права. Механизм этого процесса – дипломатический порядок, официальные запросы через Минюст России, непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК). Необходимо также учитывать иностранную судебную практику.

Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Минюст России, в иные компетентные органы РФ, в зарубежные компетентные органы, привлекать экспертов (абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК). Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять российским судам информацию о содержании иностранного права, соответствующие документы, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ГК).

В законодательстве закреплено применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, в случаях, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в «разумные» сроки установить содержание иностранного права (п. 3 ст. 1191 ГК). Понятие «разумные» сроки законом не определено. С точки зрения отечественной доктрины – это время, обычно необходимое для установления содержания норм иностранного права.

Тема 4. СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

4.1. Положение физических лиц в международном частном праве, определение их гражданской правоспособности

Субъектами большинства ЧПО с иностранным элементом являются физические лица. В МЧП определены следующие категории физических лиц: иностранные граждане, апатриды, бипатриды, беженцы. Иностранные граждане – это лица, имеющие юридическую связь с каким-либо государством; бипатриды – лица, имеющие правовую связь с двумя или несколькими государствами; апатриды – лица, не имеющие юридической связи ни с каким государством; беженцы – лица, вынужденные по определенным причинам (указанным в законе) покинуть территорию своего государства и получившие убежище на территории другого. Правовой статус бипа-тридов и апатридов обладает серьезной спецификой. В международном праве он оценивается как усложненный статус, международно-правовая патология.

Основная особенность гражданско-правового положения иностранных граждан заключается в том, что они в принципе подчиняются двум правопорядкам – правопорядку государства места пребывания и правопорядку государства своего гражданства. Их правовое положение отличается двойственным характером.

Во многих зарубежных правовых системах (Франция, Испания) существует специальная отрасль права – «право иностранцев». В законодательстве таких государств определены различные категории иностранных граждан. Понятие «иностранец», как правило, включает в себя бипатридов, апатридов и беженцев. В большинстве национальных законов установлен принцип национального режима в применении к физическим лицам (иностранцы уравнены в правах с местным населением). Национальный режим основан на принципах равенства и равноправия.

Лица, постоянно или временно пребывающие на территории иностранного государства, естественно, обязаны соблюдать его законы и подчиняться местному правопорядку. Однако отдельные вопросы правового статуса таких лиц определяются их личным законом. Понятие личного закона физических лиц в российском праве установлено в ст. 1195 ГК. Генеральная коллизионная привязка личного закона – это закон государства гражданства, субсидиарная – право государства места жительства. Личный закон иностранного гражданина – это право страны, гражданство которой данное лицо имеет.

Личным законом лиц с двойным гражданством, одно из которых российское, является российское право. Личным законом иностранных граждан также может быть российское право, если иностранец имеет место жительства в Российской Федерации (п. 3 ст. 1195 ГК). Личный закон апатрида определяется на основе признака домицилия (п. 5 ст. 1195 ГК). Такая норма является общей для законодательства большинства государств, но это правовое положение порождает проблему. Как определить личный закон апатрида при отсутствии у него постоянного места жительства? Закон домицилия применяется и при определении личного закона бипатрида (п. 4 ст. 1195 ГК). Личным законом индивида, имеющего статус беженца, является право страны убежища (п. 6 ст. 1195 ГК).

Гражданская правоспособность физических лиц – это способность индивида иметь права и обязанности. В праве большинства государств установлена императивная материально-правовая норма. В сфере гражданской правоспособности иностранцы пользуются национальным режимом; однако отдельные вопросы правоспособности имеют коллизионное регулирование и определяются по личному закону индивида.

В российском праве гражданская правоспособность физических лиц определяется на основе их личного закона (ст. 1196 ГК). При этом иностранные граждане и апатриды пользуются в Российской Федерации гражданской пра во спо соб но с тью наравне с российскими гражданами. Российское право закрепляет сочетание коллизионного и материально-правового методов регулирования гражданской правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства. Предоставление национального режима этим лицам на территории РФ установлено в Конституции (ч. 3 ст. 62). Применение коллизионного регулирования – личного закона – предполагает признание иностранных ограничений правоспособности, основанных на приговоре иностранного суда и не противоречащих публичному порядку РФ. В российском законодательстве установлены и другие изъятия из принципа национального режима (ограничения прав иностранцев заниматься определенной деятельностью, занимать определенные должности).

Гражданская правоспособность российских граждан за рубежом определяется в соответствии с законодательством государства пребывания. Российское государство обязано защищать граждан Российской Федерации за рубежом и оказывать им покровительство. Если в каком-либо государстве имеет место ущемление прав российских граждан, то постановлением Правительства РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) к гражданам соответствующего иностранного государства на территории РФ (ст. 1194 ГК).