Текст книги "Переосмысление талиона. Карательная справедливость и юридический гуманизм"

Автор книги: Эрих Соловьёв

сообщить о нарушении

Текущая страница: 1 (всего у книги 3 страниц)

Эрих Соловьев
Переосмысление талиона
Карательная справедливость и юридический гуманизм

Возможно, самое жуткое, что есть в современной России, – это её «места заключения», пенитенциарное царство, заселённое почти миллионом человеческих существ. Журналистика, которой в конце 80-х впервые позволили заглянуть за колючую проволоку, ныне окаменела в усталом отчаянном сострадании.

Суды присяжных (пока что пробные, «опытные») отказываются выносить обвинительные приговоры, влекущие за собой сколько-нибудь длительное лишение свободы. Присяжные понимают, что даже двух-трёхлетнее пребывание в нынешних тюрьмах и колониях сплошь и рядом означает либо скорую смерть (от туберкулёза, тифа, СПИДа, хронической дистрофии и «неожиданных внутренних кровоизлияний»), либо пожизненное вовлечение в мир неисправимой преступности, стянутой, как к властному центру, к преступности организованной.

Оторопь перед Зоной (и перед легко доказуемой невозможностью её оздоровления в предвидимом будущем) гонит активистов судебной реформы к проектам сострадательно-снисходительного правосудия.

Многое, что при этом предлагается, заслуживает безусловной поддержки.

Верно, что существуют целые категории преступлений, которые по разуму и совести должны караться вовсе не лишением свободы, а, скажем, денежным штрафом, или выдачей под залог («на поруки»), или условным (то есть до следующего правонарушения отлагаемым) приговором. Верно, что нам необходима более широкая практика избирательных, индивидуализированных амнистий. Сто раз верно, что режим следственного изолятора должен качественно отличаться от тюремного режима и что всего лишь подозреваемый не может содержаться в одних камерах с уже осуждёнными.

И всё-таки, не опускаясь до полного пренебрежения к идее правозаконности, невозможно ратовать за правосудие, которое действовало бы с постоянной оглядкой на негодность существующей системы исполнения наказаний и каждый раз примеривало свои решения к этой негодности. Соответственно нельзя не видеть, что корень проблемы не в том, как оградить хотя бы некоторых правонарушителей от нынешнего пенитенциарного ада, а в том, как избавить от адского варварства всех, кто всё-таки попадает в Зону. Как ни горька реальность, мы не вправе терять интереса к вопросу об образце, эталоне «мест заключения», который от начала был ключевым для ответственной пенологии (теории наказания).

Задача, которую я пытаюсь обрисовать, не противоречит, я надеюсь, соображениям гуманности. Вместе с тем она ни в коем случае не выражается такими понятиями, как «гуманизация пенитенциарной практики» или, того краше, «борьба за оптимальную комфортность тюрем и колоний».

«Комфортные тюрьмы» – хотя таковые и встречаются (скажем, в Нидерландах, Бельгии или Швейцарии) – явление, сомнительное для любого уровня цивилизованности и издевательски-оскорбительное для социально-бытовых условий сегодняшней России, где, по самым щадящим статистическим выкладкам, четверть населения живёт за чертой бедности. Идея «гуманизации пенитенциарных учреждений» не может вызвать здесь ничего, кроме оправданного (пожалуй, даже священного) гнева в отношении «дворцов для злодеев и негодяев»: она отбросит значительную массу людей к традиционно-варварской народной мудрости: «Поделом вору и мука».

Сострадательная пенология всегда отзывалась популистским карательным неистовством, коренящимся в сострадании к потерпевшим. Приверженцев двух этих антагонистически противостоящих друг другу партий сострадания бессмысленно сажать за один стол и вести к консенсусу. Речь идёт о конфликте, поддающемся только третейскому решению по известной мере, уже никакого отношения к гуманности и состраданию не имеющей. Как это ни парадоксально на первый взгляд, но такой объективной мерой является осознаваемая самим преступником заслуженность наказания, принадлежащая к априорным элементам вменяемости. Обобщённым и формальным выражением этой заслуженности является карательная справедливость. И мстительное сострадание к потерпевшему, и жалостливое сострадание к осуждённому преступнику должны признать нормативный приоритет этой справедливости и именно таким способом обуздать себя в качестве самостийных страстей. Только подчиняясь началу карательной справедливости (только включаясь в культуру совершенно особого юридического гуманизма, который ставит во главу угла понятие заслуженного жизненного удела), сострадание и милосердие к осуждённому перестают оскорблять неутолённую мстительность тех, кто терпит от преступлений.

Уличённое преступление должно рассматриваться прежде всего как отношение виновного и потерпевшего – отношение конфликтное, которое надо незамедлительно разрешить и сделать «равновесным».

Уже состоявшийся акт насилия создаёт опасность ответного насилия со стороны потерпевшего (и тех, кто мог бы за него вступиться). Вслед за этим «вторым насилием» последует «третье», и таким образом возникнет бесконечная цепь «карательной войны». Отвечая на насилие соразмерным ему насилием, власть выступает как хранительница гражданского мира и останавливает страшный маятник взаимной вражды. Данная цель выше всех других целей, которые могло бы иметь наказание, и должна безусловным образом предпочитаться последним.

Связь наказания с преступлением в акте возмездия является безусловной, надситуационной связью, которая в наименьшей степени зависит от изменений общественного контекста. Если суть наказания видят в устрашении, предупреждающем новые преступления, то это открывает неограниченный простор для конъюнктурно мотивированных жестокостей или послаблений. Конъюнктурная компонента (хотя это не сразу заметно) присутствует и в наказании, практикуемом как исправление: в кого хотят перевоспитать осуждённого преступника, зависит от господствующих в данный момент представлений о лояльном, достойном, образцовом поведении. Это, естественно, отражается на тяжести «исправительных мер». В наказании же, осуществляемом в порядке возмездия, репрессия мотивируется только составом преступного деяния, как он оценён на момент суда, и потому находится с ним как бы в «надвременной» связи. Можно спорить о том, является ли возмездие моральным актом, но оно так же бескорыстно, неутилитарно, свободно от прагматического субъективизма, как и чистые моральные акты.

Всё, что я только что изложил, – фрагмент достаточно давней, основательно продуманной и основательно забытой «теории воздаяния», которую Б. Н. Чичерин аттестовал однажды как «единственную, опирающуюся на глубочайшие основы человеческого разума и человеческой совести». Теория эта – детище классической криминологии и пенологии, сформировавшейся в конце XVIII – первой трети XIX века благодаря усилиям таких, например, юридических реформаторов, как Ч. Беккариа, Ж. П. Бриссо, Л. М. Лепелетье, П. Л. Лакретель, А. де Токвиль (Франция) или И. Г. Фихте, К. Хайденрайх, А. Фейербах (Германия), – авторов, принадлежавших к различным направлениям политико-правового либерализма.

Сегодня либералов не позорит разве что ленивый. Я не только не намерен поддаваться этому постперестроечному поветрию, но и попытаюсь ответить на него безапелляционной апологией классического либерализма. Я не позволю себе потешиться ни над одной из допущенных им очевидных нелепостей (иногда комичных, иногда оскорбляющих нас в наших лучших гуманистических чувствах). Я рад тому, что за недостатком места могу не приводить пространные цитаты, которые сразу обнажили бы весьма и весьма уязвимые пункты в рассуждении вышеназванных пенологических авторитетов. Я буду кратко и наивыгоднейшим для них образом пересказывать их ключевые установки. Кое-где я рискну мыслить за них, кое-где заставлю их мыслить за себя. Я разрешу себе достаточно вольно переноситься из их времени в наше время (и наоборот). Я буду отстаивать их достоинство не только в противовес никак до конца не вымирающему «социалистическому праву», где любого рода справедливость отступала перед мотивами «социальной защиты» и «социального перевоспитания», но и в противовес новомодной пенологии Запада (например, нидерландской, эталонно постмодернистской, по сути дела, утратившей всякую связь с юриспруденцией и вернувшейся к толстовской органической неприязни в отношении любого уголовно-правового возмездия). К критике либеральной пенологической классики я позволил бы себе перейти лишь после того, как выжал бы из неё всё, что представляется мне существенным и важным для решения задач нынешней пенитенциарной реформы. И могу добавить, что критику эту я повёл бы прежде всего с позиций, обозначенных неолиберальной философией наказания, как она заявила о себе в конце XIX – начале XX столетия.

Телесное наказание

Классическая либеральная пенология располагала, если угодно, собственной философией истории, наиболее основательно продумывавшейся в немецкой послекантовской литературе. Сопоставления со сколько-нибудь компетентной историографией преступления и наказания философия эта не выдерживает и всё-таки содержит в себе убедительное и по сей день существенное генетическое разъяснение основных смыслов.

В истории выделяется три типа (три стадии, три фазы) отмщения: отмщение варварское, государственно-деспотическое и просвещённо-правовое.

1) Отмщение варварское – это нравственно мотивированное кланово-общинное действие, эталоном которого можно считать кровную месть. В. С. Соловьёв позднее так выскажется о нём: «Убийство или другая обида, понесённая одним из членов группы, ощущается всей её совокупностью и вызывает общее чувство мстительности. Поскольку сюда входит сострадание к потерпевшему, здесь должно признать присутствие нравственного элемента, но преобладает в этой реакции на обиду, конечно, инстинкт собирательного самосохранения»[1]1
  Соловьев Вл. Право и нравственность. М., 2001, стр. 47-48.


[Закрыть].

Как инстинктивная реакция кланово-общинное отмщение тяготеет к неуёмности. Сколь бы незначительным ни был его исходный повод, оно растёт и ширится во времени подобно пожару: «Единичные столкновения переходят, таким образом, в войну целых обществ»[2]2
  Соловьев Вл. Право и нравственность, стр. 48.


[Закрыть].

Нужно живо представить себе беспощадную лавинообразность этого процесса, чтобы по достоинству оценить древнейшую максиму карательной справедливости – правило талиона («око за око, зуб за зуб»). Отталкивающее для нашего слуха, оно было тем не менее великим нормативным завоеванием.

Правило талиона выросло из глубокого знания людей – из понимания того, что они не так страшны в преступлениях, как в слепоте, неистовстве, коварстве и безмерности последующих отмщений.

Оно однородно с «золотым правилом нравственности» («не делай другому то, чего сам себе не желаешь»).

Оно не просто клятва, подразумевающая неотвратимость возмездия (мотив наиболее слышимый). Оно заключает в себе начало юридического гуманизма: тяжесть карательного насилия ограничивается тяжестью преступления (происходит минимизация драконова правила насилия, склонность к которому всегда есть у какой-то части общества).

Оно утверждает, наконец, начало сравнительно-распределительной (дистрибутивной) справедливости: менее тяжкое преступление влечёт за собой менее тяжкое наказание[3]3
  В прекрасной статье «Талион и золотое правило: критический анализ сопряжённых контекстов» Р. Г. Апресян замечает: «Талион <…> вопреки морализирующей критике то и дело оказывается востребованным в практических отношениях людей как насущный регулятивный, конфликторазрешающий и сдерживающий избыточную, деструктивную агрессивность инструмент» («Вопросы философии», 2001, № 3, стр. 72-73).


[Закрыть].

Начиная с XV века инстанцию соблюдения талиона всё чаще видели в государстве. Для либеральных криминологов конца XVIII века третейская роль государства в разрешении кланово-общинных конфликтов по единой мере – это едва ли не главный мотив в договорном учреждении единой верховной власти.

Серьёзной заслугой классического либерализма надо признать понимание того, что практика варварских отмщений отнюдь не канула в Лету. Скорее она лишь обуздана и вытеснена более поздними системами уголовного наказания. Стоит такой системе потерять эффективность, а тем более вконец ослабеть, как общество тотчас ответит на это возрождением кланово-общинной карательной чрезмерности, особенно страшной в популистских выражениях. Преступника, которому не воздаётся по закону, подстерегают расправа, линч или оплаченные карательные действия мафиозных судилищ. Опыт показывает, что никакое воспитание в духе ненасилия и гуманности не может отвратить массу от подобных архаических практик. Приверженность к ним тем прочнее, чем острее социальное неравенство и чем выше степень криминализации населения. Самым верным хранителем архаического насилия (отмщения по схеме кровной мести) является организованная преступность.

О том, что в обществе всегда достаточно сил, готовых на самосуд и расправу, легко было бы напомнить с помощью меры, которой современное правосудие не пользуется, хотя, принципиально говоря, имеет её в своём арсенале. Речь идёт о формуле «поставить вне закона». Для классического либерализма она была необходимым и фундаментальным негативным допущением, подпиравшим всю теорию правомерного наказания.

Разъясняя смысловое строение уголовно-правовой нормы, И. Г. Фихте предлагал читателю вообразить следующую судебную процедуру. Уличённый правонарушитель сперва просто «оставляется по ту сторону закона». Он делается vogelfrei (свободным, как птица), то есть получает возможность творить всё, что ему в голову взбредёт. Но зато и все другие свободны в отношении его: каждый волен безнаказанно «употребить» преступника по своему желанию, то есть подвергнуть его надругательству, обратить в раба или просто убить. Не очевидно ли, говорит Фихте, что, оказавшись в подобном положении, преступник сам попросит для себя наказание, предусмотренное уголовным кодексом.

Мысленный эксперимент Фихте непосредственно имеет в виду проблематику уголовно-процессуального права. Но достаточно очевидно, что он может быть применён и к праву пенитенциарному.

Места заключения€– пространство изоляции осуждённого преступника от общества. В чём смысл этой изоляции? Разумеется, прежде всего в том, чтобы оградить общество от правонарушителя. Общество делает это в порядке «необходимой обороны». Но нельзя не видеть и другой стороны проблемы. Тюремные стены или колючая проволока ограждают самого осуждённого от сохраняющейся в обществе карательной архаики. Теоретико-пенологически последняя должна мыслиться как всегда возможная. Да и практика правосудия знает немало случаев, когда преступник, оставаясь на воле, видит себя в ситуации обложенного волка и вынужден искать в местах заключения своё… правовое укрытие[4]4
  Случаи подобного рода выразительно представлены и в художественных произведениях криминально-детективного жанра. Таков, к примеру, известный фильм Артура Пенна «Погоня» (1965).
  Из тюрьмы бежит осуждённый преступник, – бежит в родной техасский городок. Обстоятельства так складываются, что жители городка узнают об этом. Однако одновременно их ушей достигает полицейское сообщение об убийстве, которое беглец совершил в пути. Сообщение ложно – в его основе всего лишь правдоподобное подозрение. Но и его достаточно, чтобы разжечь массовую мстительную злобу. Техасский городок готовится к линчеванию, – готовится как к празднику. Лишь немногие свободны от общего карательного опьянения. Один из них – шериф. Ему необходимо опередить расправу, арестовать беглого заключённого и вернуть его в спасительное пространство заслуженных наказаний.
  В фильме нет счастливого финала. Шерифу удаётся захватить беглеца, но перед самым прибежищем (полицейским участком) фанатик, вырвавшийся из толпы, стреляет арестованному в живот.


[Закрыть].

2) Пройдя через жестокую школу варварского отмщения, общество вступает в следующую фазу пенитенциарного опыта. Это – карательная практика сословно-централизованных и абсолютных монархий. Государство здесь – уже не просто блюститель, наблюдающий за соразмерностью независимо от него совершающихся возмездий. Оно инстанция, которой все возмездия препоручаются (словно бы по ветхозаветной формуле: «Мне отмщение и Аз воздам»)[5]5
  Полная монополия государства на карательную репрессию – принцип, который сохраняется и в государстве правовом. Это великое цивилизационное завоевание эпохи абсолютных монархий (правда, деспотически деформированное уже при появлении на свет).


[Закрыть].

Как режим, преодолевший кланово-общинную месть, абсолютизм должен был стать эпохой полного господства талиона. И действительно, коронные суды сплошь и рядом соблюдают данное правило с отвращающей натуралистической буквальностью: за изнасилование кастрируют, вору отрубают руку, клеветнику или злостному хулителю вырывают язык. На эшафотах разыгрываются кровавые спектакли, где убийца с дотошной методичностью подвергается именно тем насилиям, которые он сам совершил над жертвой[6]6
  См.: Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М., «Ad Marginem», 1999, стр. 67-68.


[Закрыть]. Подданные абсолютных монархий делаются зрителями педантично вымеренных, регулярно учиняемых телесных наказаний, невиданно многообразных и изощрённых.

Но как раз это-то и заставляет сперва заподозрить, а затем отчётливо увидеть, что талион не может быть адекватной реализацией подразумеваемой им идеи справедливости. В самом деле, разве страдания и ущербы поддаются строгому измерению? Разве вырванный язык эквивалентен обиде, которая причинена клеветой? Разве не очевидно, что око, хладнокровно выколотое в застенке, – это куда чудовищнее, чем око, выбитое в драке? А если так, то не вправе ли мы утверждать, что почти всякое телесное наказание представляет собой садистскую гиперболу того, что оно должно бы всего лишь «возместить»?

Эти сомнения в талионе усугублялись ещё одним, возможно самым существенным, обстоятельством. Дело в том, что в карательной практике абсолютизма идея наказания как отмщения чем дальше, тем больше подчинялась идее устрашающего наказания. При этом монархическая юстиция стремилась внушить не только страх перед повторением преступления, но ещё и священный ужас перед самой властью, поддерживающей порядок, и перед монархом-сувереном, в котором эта власть концентрировалась[7]7
  Действуя под знаком формулы «Мне отмщение и Аз воздам», то есть присвоив себе прерогативу ветхозаветного карающего Бога, абсолютная монархия вполне последовательно претендовала также на почитание и трепет, которые причитались ему по Писанию.


[Закрыть].

Блестящий анализ этой юстиции мы находим в книге Мишеля Фуко «Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы»[8]8
  Не могу не отметить, что анализ этот (глава «Казнь») целиком остаётся в русле той критики монархического деспотизма, которую в конце XVIII – начале XIX века предложил классический либерализм: она лишь углубляется и радикализируется с помощью жанрово-стилистических приёмов постмодерна, приковывающих внимание к «технологии господства над телом».


[Закрыть].

Понимание наказания как устрашения прежде всего выразилось в нарочито публичном, зрелищно-ритуальном его исполнении. Перед подданными, как выражается Фуко, разыгрывалась своего рода «карательная литургия», тем или иным способом включавшая в себя компонент пытки. Она длилась до тех пор, пока наказуемый стонами, криками и покаянными показаниями не демонстрировал полное торжество коронного правосудия. «Недостаточно, чтобы злоумышленники были справедливо наказаны. По возможности они должны были ещё судить и осудить себя сами».

Существенно, далее, что всякому преступнику вменялся не только тот ущерб, который он нанёс потерпевшему, но ещё и покушение на законный порядок и – как логическое следствие – оскорбление монарха, являющегося высшим воплощением и олицетворением порядка. «Во всяком правонарушении предполагалось crimen majestat (покушение на его величество) <…> Соответственно в наказании всегда должна была присутствовать доля, принадлежащая государю. Именно она являлась наиболее важным элементом уголовно-правовой ликвидации преступления <…> В самом ничтожном преступнике подозревался потенциальный цареубийца». Что касается цареубийцы реального, то он трактовался как «тотальный, абсолютный преступник <…> Идеальное наказание для цареубийцы должно было представлять собой сумму всех возможных пыток <…> бесконечную месть»[9]9
  Фуко М. Указ. соч., стр. 52, 57, 72, 76, 80 соотв.


[Закрыть].

Благодаря всему этому возможность садистской эскалации насилия, содержащаяся в талионе как законе телесных наказаний, превратилась в чудовищную реальность. Режим, в исторической легитимации которого видное место заняла идея эквивалентного воздаяния, на практике оказался режимом крайнего деспотизма и систематической терроризации населения.

Объём насилия и мучительства на стороне наказующих во много раз превзошёл объём злодейств, допускаемых преступниками (можно сказать, что под прикрытием формулы «око за око, зуб за зуб» методично осуществлялась экзекутивная работа, отвечающая правилу «око за зуб»). Государственная судебно-карательная система обнаруживала ту же (если не большую) тенденцию к неуёмной, безмерной репрессии, что и стихия варварских, кланово-общинных отмщений[10]10
  Знаменательно, что ограждёнными от этой безмерности оказывались лишь те, кто подвергался карательной изоляции. Заточение в середине XVIII века было сословной привилегией. В подвалах замков или крепостей (тюрем в строгом смысле слова ещё не существовало) содержались главным образом дворяне. Они не выставлялись на публику и не подвергались карательным пыткам. Скорая смерть считалась их льготой (кстати, гильотина была изобретена и впервые применена именно как убийственная машина для знати). «Места заключения» до конца XVIII века вообще достаточно редки: это острова в океане регулярных, жестоких и театрализованных телесных наказаний.


[Закрыть].

К середине XVIII столетия об этом с горечью говорит множество свидетелей. Одновременно делается очевидным ещё и следующее скандальное обстоятельство: именно из-за своей рутинной регулярности практика устрашающих телесных наказаний уже никого не впечатляет и не пугает[11]11
  См.: Фуко М. Указ. соч., стр. 93-95.


[Закрыть]. Зрители «карательных литургий» всё чаще испытывают отвращение к их жестокости, а порой решаются на бунтарские акции. Ш. Монтескьё в «Духе законов» оглашает факт, который войдёт во все позднейшие хрестоматии по криминологии: карманные воры нигде не работают с такой наглой уверенностью, как в толпе, созванной на казнь карманного вора.

Пенитенциарная система абсолютизма вступает в полосу кризиса и упадка. В этой ситуации (в ответ на неё) на свет рождается идея просвещенного правового отмщения, которая и станет ядром классической либеральной пенологии.

3) Представители классического либерализма видят глубокую сомнительность натурального начала талиона, каковым являются страдания человеческого тела. Истязуемая плоть не поддаётся соизмерению и соизмерительной лимитации. Отсюда – выдающаяся цивилизационная инициатива конца XVIII века: осуждение телесных наказаний, борьба сперва за их ограничение, а затем и за полное устранение из карательной практики. К середине XIX столетия этот процесс становится необратимым; а где-то за чертой 1850 года мы уже не встречаем ни в юриспруденции, ни в социальной философии, ни в философии права ни одного авторитетного защитника телесного наказания. Истязания плоти изгоняются из процессуального права (запрет пыток как «побудительной меры»), из права уголовного и, наконец, из пенитенциарных кодексов (дольше всего – вплоть до наших дней – этому противится концепция и практика карцера).

Вытесненные из области узаконенного уголовного возмездия, телесные наказания находят свой последний (подпольный) приют в сфере захолустного самоуправства и – что особенно существенно! – в мире организованной преступности. Именно здесь (и сегодня, возможно, даже чаще, чем прежде) людей, нарушивших криминальные кодексы чести, жгут, ослепляют, кастрируют, «опускают» и «мочат»…

Отвергнув телесное наказание как способ отмщения, классический либерализм оказался, однако, перед нелёгким вопросом. А чем, собственно, его заменить? Какие тяготы выплачивать за правонарушение? Какая осязаемая, да ещё и измеримая материя должна занять место выколотых глаз и выбитых зубов?

Возможность решения этого вопроса открыла новое понимание права, завоёванное граждански-политическим опытом, философией и юриспруденцией последней трети XVIII века. Образцовым его выражением можно считать формулу, выкованную Кантом: равенство в свободе по всеобщему закону[12]12
  В статье «О поговорке „Может быть, это и верно в теории, но не годится для практики”» (1793) она впервые вводится так: «Право [как таковое] есть ограничение свободы каждого условием её согласия со свободой каждого другого, насколько это возможно по всеобщему закону…» (Кант И. Соч. в 4-х томах на немецком и русском языках. Т. 1. М., 1994, стр. 283).


[Закрыть]. В авангардном правоведении начала XIX столетия это понимание постепенно подчиняет себе все подразделы теории справедливости и с особой энергией заявляет о себе в трактовке справедливости карательной.

Свобода – единственно надёжная мера в сопоставлении преступления и наказания. Суть преступления – в покушении на свободу, суть наказания – в лишении свободы. Тяжесть преступления измеряется степенью преднамеренного насилия над свободой другого, тяжесть наказания – временем лишения свободы (сроком содержания в неволе)[13]13
  Доводя это рассуждение до конца, правоведение нашего времени признаёт, что бессрочная пожизненная неволя есть полное отрицание свободы, а стало быть, юридический эквивалент умерщвления. Но если так, то смертная казнь юридически избыточна. Она — последний реликт телесных наказаний.


[Закрыть].

Классическая пенология сплачивается в следующих основных установках:

• начало талиона, хотя бы в значении абстрактной идеи «равнотягостности», принципиально неустранима из строго правовой теории наказания;

• лишение свободы (а точнее, её кардинальное ограничение, или «поражение в правах») – единственная форма наказания, которая может быть признана цивилизованной: наказания телесные, увечащие и позорящие (например, клеймление) должны быть запрещены;

• задача справедливого (эквивалентного и цивилизованного) отмщения первична по отношению к задаче исправления преступника, более того – на исправительный эффект можно рассчитывать лишь в том случае, если преступник сознаёт, что его не исправляют, не переделывают, а именно наказывают и что применяемые к нему карательные меры и в целом, и в каждом конкретном случае справедливы.

Установки эти непреходящи, и сегодня на них вновь необходимо твёрдо опереться, принимая на себя риск и трудности актуального логически последовательного рассуждения.

Заглянув в последние годы за стены тюрем, за проволочные ограды, мы ужаснулись тому, до какой степени наши исправительные учреждения не соответствуют понятию «исправительных», сколь часто получается, что на деле они вконец разлагают, ожесточают осуждённого и формируют преступника-рецидивиста.

Опираясь на наследие классической либеральной пенологии, я отваживаюсь утверждать следующее: исправительный эффект наших исправительных учреждений низок прежде всего потому, что они не годятся в качестве учреждений пенитенциарных в строгом смысле слова, то есть наказательных. Пора наконец отказаться от повторения сентиментально-гуманной, насквозь фальшивой фразы: «Общество не мстит преступнику» – и честно сказать: «Через карательные органы государства общество отмщает преступнику преступление, но именно поэтому видит свою задачу в освоении и развитии юридической культуры наказания».

Азбука этой культуры – понимание того, что неволя есть единственная кара, положенная преступнику по строгому праву. Он не должен наказываться сверх того ни уродующей работой, ни дистрофией, ни специфическими лагерными эпидемиями, ни полускотской стадностью барачного быта (всё это – лишь лицемерная, трудно уличимая разновидность телесных, увечащих и позорящих наказаний). Говоря языком Канта, преступление (в строго юридическом понимании) полностью отмщается тем, что человек, его совершивший, изымается из мира признанной автономии и попадает в мир институционализированной гетерономии (букв. – «чужезаконности»), то есть пребывает в изоляции от общества и ведёт поднадзорное, регламентированное, принудительно-трудовое существование.

Подневольный труд

Сосредоточимся на последнем пункте этого перечня – на принудительном труде, которому суждено будет занять центральное положение в пенитенциарной практике XIX и особенно XX века.

Начну с существенных оговорок.

Принудительный труд не должен трактоваться как единственно допустимый для всех сегментов и отсеков пенитенциарного царства.

С одной стороны, вполне мыслимо одиночное тюремное заключение, при котором арестант не выполняет никакой – а значит, и принудительной – общественно полезной работы.

С другой стороны, в местах заключения, которые сегодня именуются колониями общего режима, рядом с принудительным трудом может допускаться наёмный труд, подчиняющийся нормам общего трудового законодательства. В колониях же, которые считаются реабилитационными (у нас это пока большая редкость), он даже делается непременной и доминирующей формой арестантской занятости.

Но сфера, где принудительный труд должен властвовать безраздельно, не допуская рядом с собой никакой работы по свободному найму (и даже никаких симбиозов с этой работой), – это места заключения со строгим режимом, в которых обретаются люди, радикально «поражённые в правах».

Классическая пенология не должна была делать этих оговорок (и даже не поняла бы их), поскольку вообще ещё не знала дифференцированной Зоны. По сути дела, она обстоятельно продумывала только проблему тюрьмы и внутритюремного труда. И сегодня наработанные ею понятия и модели пригодны (и поучительны) лишь применительно к той категории осуждённых преступников, которые она отнесла бы к числу безусловно заслуживающих тюремного заключения.

Есть основания утверждать, что «по логике истории» принудительный труд призван был заместить телесное наказание в структуре талиона и стать давно искомой «новой материей» справедливого отмщения: выразительно временной, делимой, строго отмериваемой. Но чтобы это произошло, принудительный труд прежде всего не должен был сам представлять собой разновидность или хитроумную модификацию телесного наказания. Между тем и в пору формирования классической пенологии, и в дальнейшем (в XIX и особенно в XX столетии) он существовал и наново утверждался как род ещё не виданного телесного мучительства.

Во-первых, классическая пенология оказалась свидетельницей высшего расцвета каторги.

Учредителей каторжного труда мало интересовала его полезность: каторжник на каменоломнях или в рудниках, как и те, что угодили на эшафоты, в застенки, на столы для порки, должен был прежде всего отстрадать своё преступление. Его держали под плетью, отягощали цепями и кандалами (зачастую вопреки всем резонам производительности), пытали зноем, стужей, жаждой, неудобоваримой пищей. Обдуманные проекты рентабельного употребления каторжного труда появились лишь тогда, когда абсолютные монархии вступили в фазу высшей экономической озабоченности и хозяйственного (физиократического) просвещения. Во Франции это началось при Кольбере (колодников стали сгонять на галеры и на строительство дорог). Труднейшие проблемы обороноспособности и казны заставили сообразить, что, пожалуй, будет разумно, если каторжанин станет жить чуть лучше, а работать подольше.

Во-вторых, одновременно с классической пенологией, ломавшей голову над моделью разумно-справедливого принудительного труда, на свет рождается его коммерчески-промышленный ублюдочный двойник – практика работного дома. Рождается стихийно-экономически, без всякого внимания к выкладкам криминологической мудрости.

Работные дома возникли в Англии как лицемерные пенитенциарно-филантропические учреждения (сперва государственные, а затем частные). В них заключали представителей криминализированной безработной массы, назначая им в качестве наказания (и одновременно предоставляя в качестве милости!) товаропроизводительный труд на полный физический износ. Ничтожная часть стоимости, произведённой этим трудом, обеспечивала полуголодное казарменное существование работника; остальное поступало в карман работодателя. Работные дома совмещали в себе дегенеративную тюрьму и эмбриональную раннекапиталистическую фабрику. Они заняли одно из самых позорных мест как в истории уголовного наказания, так и в истории экономической эксплуатации.

Впрочем, не нам, уроженцам XX века, разглагольствовать о позоре каторги, какой она была во времена Кольбера, или о позоре работного дома, каким его знали подданные короля Георга III. Всё, что Новое время сумело нашкодить по части принудительного труда заключённых, оказалось лишь присказкой к поистине инфернальной сказке, которую преподнесло только что минувшее столетие и которая, как это ни горько признавать, сказывалась прежде всего на просторах нашего отечества. Не вспомнить об этом, рассуждая о труде как наказании, было бы бесчестной тенденциозностью.

В истории большевистского ГУЛАГа можно выделить три этапа.

Первый – подготовительный, «беломорканальский», когда под громкие отрицания «буржуазных концепций отмщения», под лозунгами трудового перевоспитания («перековки», «трудотерапии») закладывались основы невиданного по масштабам государственного лагерного рабовладения.

Второй этап – предвоенное пятилетие, по многим приметам самое жуткое. Отваживаюсь утверждать, что это был период, когда ГУЛАГ работал в режиме суперкаторги, который задавался основным смыслом тогдашних политических судебных процессов.

Превращение осуждённых «врагов народа» в бессрочных каторжников было неизбежным следствием юридической лжи большевизма – результатом массовой фабрикации политических обвинений с помощью «признательных показаний». Чтобы ложь не раскрылась, осуждённый должен был навечно исчезнуть за воротами тюрьмы и лагеря. Выход на волю тех, кто получил приговоры по пятьдесят восьмой и другим «контрреволюционным» статьям, был явлением крайне редким. С помощью добавления сроков все заключённые этой категории превращались в пожизненных узников.

В 1936–1937 годах (в период ежовщины) карательная верхушка партократии явно тяготела к поголовному уничтожению осуждённых «контрреволюционеров». В местах заключения проводились секретные массовые ликвидации (посредством расстрелов, потоплений и вымораживаний). Судя по всему, потребовалась особая инициатива палачей-реформаторов, чтобы убедить власти, что массовая ликвидация может осуществляться с помощью особо интенсивной производительной утилизации, дающей как-никак ещё и известный прибыток первому в мире рабоче-крестьянскому государству. Эта установка и превратила ГУЛАГ в суперкаторгу. Заключённый не уничтожался, но его принудительный труд должен был стать мученическим, жизнеразрушительным трудом – телесным наказанием высшей пробы. Десятки секретных документов тех лет свидетельствуют о том, что пенитенциарное эксплуатационное убийство политических сделалось стержневым мотивом, определявшим всю организацию и дисциплину Зоны (под неё – хотя со многими послаблениями – подпадал и уголовный элемент).