Текст книги "Государственная регистрация ипотеки: научно-практическое пособие"

Автор книги: Александр Русецкий

сообщить о нарушении

Текущая страница: 6 (всего у книги 14 страниц) [доступный отрывок для чтения: 6 страниц]

В связи с этим противники простой письменной формы рисовали достаточно мрачные перспективы. Они отмечали, что в нашей стране немало людей с низкой правовой осведомленностью и поразительной доверчивостью. Устранение нотариуса от удостоверения сделок с недвижимостью приведет к увеличению и без того возросшего уровня преступности в данной сфере. От такого положения вещей пострадают прежде всего простые граждане, они будут вынуждены обращаться за защитой своих прав в суды, которые и так перегружены чрезмерно, и рано или поздно придется вернуться к обязательному нотариальному удостоверению. Тем более нельзя забывать, что грядет жилищно-коммунальная реформа, и люди будут вынуждены освобождаться от своих более просторных квартир и покупать квартиры меньшей площади, т. е. возрастет количество сделок с недвижимостью, и это будут недостаточно обеспеченные люди, которым нужна квалифицированная юридическая помощь. Сторонам придется составлять договор самостоятельно либо обращаться за помощью к посредникам на рынке юридических услуг. В этом же случае существует вероятность того, что договор будет составлен юридически неграмотно, а посредник будет отстаивать интересы лишь одной из сторон сделки.

Действующие правовые системы зарубежных стран выработали два основных пути обеспечения законности частных правоустанавливающих документов, а также документов, подлежащих государственной регистрации. Для стран, использующих систему континентального права, – это обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью. Для стран англосаксонской модели права – обязательное участие в процессе заключения соглашения страховой компании совместно с адвокатом или маклером.

Мировой опыт показал, что устранение нотариата от удостоверения сделок с недвижимостью приводит к увеличению нарушений прав граждан и юридических лиц, что, в свою очередь, оказывает влияние на количество судебных споров за счет дел изначально бесспорного характера. Так, в США из-за неразвитости системы нотариата затраты на содержание судов, по сравнению с Европой, превышают примерно в 2-6 раз, как отметил С.Г. Самойлов в своем докладе на Первой Всероссийской конференции профессиональных участников рынка недвижимости. [74]

Есть мнение, что совершение сделок с недвижимостью в простой письменной форме ограждает граждан от лишних расходов на нотариальное оформление сделок. Такой позиции придерживаются П.В. Крашенинников [75] , В.Н. Урсов [76] . Сторонники нотариального удостоверения сомневаются в правильности этого вывода и в качестве аргументов в свою пользу приводят следующие подсчеты. Да, сама регистрация стоить будет не так дорого, но на предварительной стадии заключения договора, дабы обезопасить себя от неприятных коллизий и нежелательных последствий, стороны вынуждены будут обратиться к услугам адвоката для составления юридически грамотного договора. Стоимость его услуг составляет до 5% суммы договора с каждой стороны. При этом адвокат не несет имущественной ответственности за невыполнение условий сделки, поэтому сторонам придется застраховать саму сделку и оплатить страховку, составляющую около 10% суммы договора. Таким образом, получается примерно 15% суммы сделки. Нотариус же за все берет 1,5% суммы сделки, т. е. в 10 раз меньше. Причем эта ставка, а также льготы при совершении нотариальных действий, устанавливаются государством. А утрата недвижимого имущества или денег в результате сделки, проведенной без участия нотариуса, оценивается намного дороже, чем уплата нотариусу 1,5%. [77]

Сторонники нотариального удостоверения отмечают, что в странах англосаксонского права широко используются для заключения сделок с недвижимостью электронные средства. К делу подключаются специалисты-компьютерщики, круг участников расширяется, и секретность сделок уже трудно соблюсти; не исключены вторжение в компьютерную информацию, подделки, незаконная передача прав собственности. Не за горами распространение заключения сделок через электронные средства и в России. Последствия этого для противников простой письменной формы в комментариях не нуждаются. А нотариус же в первую очередь работает на бумаге, только потом информация вводится в сеть.

Еще одним аргументом в пользу сохранения нотариального удостоверения сделок противники простой письменной формы называли принятие в 1995 г. России в Международный Союз Латинского Нотариата, что обусловливает обязательность нотариального оформления сделок с недвижимостью, а также включает Российскую Федерацию в единое правовое пространство континентально-европейской системы.

Президент Международного Союза Латинского Нотариата господин Уго Перес Монтеро, узнав об исключении нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, направил Президенту России открытое письмо, в котором выразил обеспокоенность данной проблемой и представил доклад «Нотариат и спор по вопросу недвижимости» [78] . Андреа Йемма, Президент Европейского института юридического и экономического сотрудничества, также посчитал сложившееся положение дел серьезным и заслуживающим принятия срочных мер. [79]

В марте 1996 года в Москве состоялся первый Конгресс нотариусов России. Подготовка и проведение Конгресса стало первым шагом работы нового состава Федеральной нотариальной палаты. Одним из мероприятий Конгресса явилось участие его членов в парламентских слушаниях о правовом обеспечении рынка недвижимости в Российской Федерации, проводившихся 12 марта 1996 года в Государственной Думе ФС РФ. С сообщением о проблемах, возникающих в связи с отсутствием в Гражданском кодексе требования об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимостью, выступил Президент Федеральной нотариальной палаты. Результатом слушаний явилось принятие подготовленных ФНП Рекомендаций, в которых отмечалось в качестве первоочередных мер необходимость подготовки предложений по внесению изменений и дополнений в ГК РФ. Проект Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс РФ» и Федерального закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» был передан в Комитет Государственной Думы по законодательству и судебно-правовой реформе.

Федеральной нотариальной палатой было подготовлено (1996 г.) заключение на Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», которое легло в основу вето, наложенного на этот закон Советом Федерации. А в 1997 году уже были подготовлены изменения и дополнения к принятому Закону. Но, тем не менее, этот вопрос с места не сдвинулся. Кроме того, Федеральная нотариальная палата одновременно продолжала готовить изменения и дополнения к Основам законодательства о нотариате.

Данная проблема неоднократно обсуждалась на научно-практических конференциях и семинарах нотариусов. [80]

Нотариусам, всерьез обеспокоенным этими обстоятельствами, пришлось констатировать, что исключение нотариального удостоверения сделок с недвижимостью повлечет ликвидацию стабильного источника пополнения государственного бюджета за счет недополучения тарифа (государственной пошлины). Кроме того, многие частные нотариальные конторы не смогут себя финансово содержать.

Аргументация сторонников простой письменной формы договора о том, что граждане, согласно ГК, имеют факультативное право обратиться в нотариальную контору за удостоверением сделки, для которой не установлена обязательная нотариальная форма, не имеет под собой достаточно содержательной основы для противников отмены нотариального удостоверения. Сторонники ранее действовавшего законодательства заявляют, что можно будет только догадываться, какой процент сделок будет совершаться без квалифицированного правового обеспечения. Желание сэкономить будет определяющим в действиях сторон, но такой подход в конечном счете, обернется против самих участников сделки.

Однако, как констатировала М. Сазонова, Президент Санкт-Петербургской нотариальной палаты, подавляющее большинство договоров по распоряжению недвижимым имуществом, не требующих обязательного нотариального удостоверения, тем не менее проходило через нотариальное удостоверение. Государственным учреждением юстиции «Городское бюро регистрации прав на недвижимость» и нотариатом при поддержке органов власти Санкт-Петербурга был сформирован единый подход к решению проблемы защиты прав участников оборота недвижимости. Распоряжением губернатора для нотариально удостоверенных сделок были установлены пониженный размер платы за государственную регистрацию и сокращенный срок ее осуществления [81] – регистрационным органам нет необходимости проводить такую масштабную проверку, как при регистрации сделки, совершенной в простой письменной форме, поскольку эту работу уже выполнил нотариус. И, как справедливо отмечает М. Сазонова, любые формы соперничества между нотариатом и органами регистрации недопустимы. [82]

Некоторые составители Гражданского кодекса РФ и ярые противники нотариального удостоверения сделок с недвижимостью колебались в своих позициях. В частности, заместитель председателя Высшего Арбитражного Суда В.В. Витрянский отметил, что в отношении граждан, особенно в тех случаях, когда речь идет о продаже жилья, нотариус, видимо, нужен [83] . Но в отношении юридических лиц – нет, так как многие юридические лица имеют свои юридические службы и у них есть средства, чтобы пригласить квалифицированного советника. Однако такая позиция небезупречна – закон не может подходить избирательно к тем или иным участникам сделки, равенство сторон не должно нарушаться.

Е.А. Дорожинская, отстаивая необходимость нотариального удостоверения сделок с недвижимостью в современных российских условиях, приходит к выводу, что нотариальное удостоверение сделок может быть полностью устранено только при более четкой проработке нормативного регулирования процедуры государственной регистрации. [84]

По мнению сторонников обязательного нотариального удостоверения, его возвращение должно предотвратить усиление криминализации в сфере обращения недвижимости, явиться действенной гарантией защиты прав и интересов граждан Российской Федерации и восстановить единство в законодательном регулировании названных вопросов.

Таким образом, в качестве основных аргументов сторонников нотариальной формы были названы: нарушение прав граждан, отсутствие ответственности регистрирующих органов и адвокатов, неудовлетворительное качество посреднических услуг, низкая квалификация регистраторов и высокие расценки на рынке юридических услуг по сравнению с нотариальными услугами. Но так ли это на самом деле, являются ли эти аргументы актуальными сегодня, поможет прояснить точка зрения противоположной стороны.

Сторонники простой письменной формы выдвигают в защиту своей позиции следующие доводы.

В частности, они отмечают отсутствие действенного контроля за деятельностью частнопрактикующих нотариусов. С декабря 1995 года в Государственной Думе находится отклоненный Президентом законопроект «О внесении изменений в Основы законодательства РФ о нотариате». Необходимо привести законодательство о нотариате в соответствие с Конституцией. Тем самым будут созданы предпосылки для доработки Гражданского кодекса. Хочется отметить, что все это – звенья одной цепи.

Подсчет затрат, которые сторонам придется понести при составлении сделки в простой письменной форме, вызывает сомнение.

На сегодняшний момент размеры государственной пошлины и нотариального тарифа, соответствующего размеру государственной пошлины за совершение нотариальных действий, для которых законодательством предусмотрена обязательная нотариальная форма, установлены ст. 333.24 части второй Налогового кодекса РФ. [85]

Размер вознаграждения адвоката определяется в соглашении об оказании юридической помощи. Адвокаты в соответствии с подп. 6 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [86] с 1 января 2007 г. обязаны осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности, а до этого – вправе осуществлять добровольное страхование. Кроме того, в Законе о регистрации усилена ответственность государства при осуществлении государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Нельзя не отметить, что законодатель предъявляет к кандидатам на должность государственного регистратора определенный ряд требований (ст. 15 Закона о регистрации), а посредники, оказывающие юридические услуги, за время развития российского рынка недвижимости приобрели высокую квалификацию.

Для подготовки квалифицированных кадров органов по государственной регистрации прав Министерством юстиции был учрежден Российский институт государственных регистраторов. [87]

Положения законодательства об отмене обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью послужили поводом для выдвижения предложений о разработке подзаконных актов на региональном уровне об установлении обязательного нотариального удостоверения. Реализация подобного рода предложений не соответствовала бы букве и смыслу закона, поскольку создание гражданско-правовых норм является прерогативой федеральных органов власти, и поэтому любые подобные действия местных властей были бы неконституционны [88] . Тем более, что отказ законодателя от нотариального удостоверения сделок с недвижимостью не носит абсолютного характера.

В пользу сторонников простой письменной формы говорит и то обстоятельство, что нотариальное удостоверение ипотеки было отменено Федеральным законом «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ (изменения в п. 2 ст. 339 ГК РФ) и Федеральным законом «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ (изменения в ст. 10 Закона об ипотеке). А ведь договор об ипотеке обладает множеством нюансов, и, тем не менее, законодатель отказался от его нотариального удостоверения.

Это связано с тем, что предстоящая жилищная реформа, одной из основных задач которой станет формирование рынка доступного жилья, предполагает широкое использование ипотеки, с отменой нотариального удостоверения которой для субъектов снизятся затраты по сделке. Это еще раз доказывает, что по мере развития системы регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним требование об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимостью будет пересматриваться.

Не исключено, что со временем будет отменено и нотариальное удостоверение договора ренты. Близость российской системы к системе континентального права не является основанием для сохранения нотариальной формы сделок с недвижимостью.

Также следует отметить, что норма п. 2 ст. 165 ГК РФ позволяет признать действительной сделку при отсутствии ее обязательного нотариального удостоверения.

Некоторые авторы отстаивают компромиссные варианты. В.В. Ярков, анализируя роль нотариата в правовой системе России, предложил возродить такое правило, которое было предусмотрено в Положении о нотариальной части Российской империи, а также существует в ряде стран латинского нотариата. Оно заключается в совершении важнейших сделок, например, с недвижимостью, в присутствии двух свидетелей, которые бы свидетельствовали дополнительно истинность воли сторон и соблюдение нотариальной процедуры. Представляется, что в современных российских условиях данная процедура не сможет выполнить главную функцию – защитить участников сделки.

Н. Сучкова, советник Президента Федеральной нотариальной палаты по правовым вопросам, предлагает ввести обязательность нотариальной формы сделок с недвижимостью и предусмотреть новое нотариальное действие – передачу нотариусом нотариально удостоверенного договора для государственной регистрации [89] . Данная точка зрения представляет собой небесспорный, но, безусловно, интересный подход в решении ряда вопросов государственной регистрации прав сделок с недвижимостью и нотариального удостоверения сделок.

Указанные положения были внесены в Закон о регистрации в связи с приятием Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 93-ФЗ.

М. Пискунова, зав. кафедрой Российского института государственных регистраторов, анализирует аргументы, предложенные Н. Сучковой в качестве обоснования необходимости введения нотариального удостоверения сделок и противопоставляет им следующие возражения. Достоверность прав и обязанностей сторон сделки может обеспечить только ЕГРП, а нотариальное удостоверение сделок пойдет вразрез с правительственной концепцией «одного окна». Никаких катастрофических последствий для рынка недвижимости отмена обязательного нотариального удостоверения сделок и введение государственной регистрации не повлекли. По данным учреждений юстиции, в зависимости от субъекта РФ различалось соотношение количества договоров, заключаемых в простой письменной и нотариальной форме: в Санкт-Петербурге в нотариальной форме заключалось 87% сделок по отчуждению недвижимости, в Ленинградской области – 56%, в Архангельской области – 40%, Ярославской области – 31%, в Приморском крае и Омской области – 22%, Северной Осетии – 11%, Томской области – 6%, Курганской области и Карелии – 5%, Оренбургской области – 3%, а в республике Тыва в нотариальной форме заключались только сделки, подлежащие нотариальному удостоверению в силу закона [90] . Таким образом, население само выбирает форму сделки, очевидно, в зависимости от состояния рынка недвижимости и платежеспособности.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что нотариальное удостоверение сделок не является инструментом, который в полной мере может защитить интересы сторон, поскольку достоверность прав и обязанностей сторон сделки подтверждается записями в ЕГРП. Только государственная регистрация в конечном счете может обеспечить гарантии незыблемости прав. Отказ от обязательного нотариального удостоверения сделок не лишает сторон юридической помощи. Если стороны ищут дополнительных гарантий, то могут воспользоваться нотариальным удостоверением добровольно. Размеры нотариальных тарифов за совершение нотариальных действий, для которых законодательством не предусмотрена обязательная нотариальная форма, установлены ст. 22.1 Основ законодательства о нотариате.

Как отмечал А.Б. Карлин, первый заместитель Министра юстиции РФ, «Минюст решительно противостоит попыткам предложить такие изменения в ГК РФ и других законах, которые преследуют цель коренной деформации понятия государственной регистрации прав. Часто это делается под флагом повышения уровня государственной гарантированности зарегистрированных прав, повышении роли нотариата и т. п. Правовая и социальная ценность регистрации прав на недвижимость зиждется на ее стабильности, правовой чистоте и обоснованности, и эти качества Минюст будет постоянно поддерживать и укреплять». [91]

Проведенный анализ позволяет сделать следующие выводы.

В литературе справедливо отмечается, что система государственной регистрации не может замещать функции нотариата, так как эти институты выполняют различные функции: нотариус удостоверяет сделку, государственный регистратор регистрирует право или сделку. Эти институты могут успешно функционировать, взаимно дополняя друг друга. Именно поэтому необходимо вернуться к существовавшему ранее порядку, т. е. предусмотреть нотариальную форму для всех сделок с недвижимым имуществом, особенно с участием физических лиц. Государственную регистрацию следует сохранить только для прав на недвижимость и для различных обременений и ограничений этих прав [92] . Это будет способствовать созданию юридического механизма, обеспечивающего, с одной стороны, надлежащую защиту прав и интересов граждан в сфере оборота недвижимости, с другой – эффективный контроль государства над совершением сделок данного типа.

Защита прав граждан не сводится только к восстановлению или признанию нарушенных или оспариваемых прав; обязанностью государства является и недопущение их нарушения или оспаривания [93] . Институт нотариата осуществляет превентивное правосудие, т. е. путем нотариального удостоверения сделок с недвижимостью способствует снижению споров, связанных с такими сделками. Нормы же гражданского законодательства необоснованно сузили сферу этой деятельности нотариальных органов.

Квалифицированная работа нотариуса с лицами, обращающимися за совершением нотариального удостоверения сделки с недвижимостью, способствует выяснению их истинной воли, согласованию не только обязательных, но и желательных для сторон факультативных условий сделки, что направлено на защиту более слабой юридически и экономически стороны сделки. Деятельность нотариуса на стадии заключения сделки снижает вероятность возникновения связанных с ней споров. Кроме того, нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью не затягивает процедуру заключения договоров и не влечет необоснованных и высоких расходов для сторон.

Для обеспечения интересов собственника немаловажно и то, что в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона о регистрации прав регистратор является государственным служащим, работающим по трудовому договору, и за ущерб, причиненный своими действиями, он несет ответственность перед своим учреждением (а не перед стороной непосредственно) по нормам трудового законодательства, а именно в пределах своего среднемесячного заработка.

В случае нотариального удостоверения сделки вопрос об ответственности, как уже отмечалось, решается по-другому. Частнопрактикующий нотариус отвечает за свои действия всем своим имуществом. Убытки, причиненные нотариусом, возмещаются за счет страховой суммы, а в случае ее недостаточности – за счет другого имущества нотариуса. Таким образом, рискует не гражданин, а нотариус.

Итак, обеспечение законности в области оборота недвижимости невозможно без возвращения законодательного закрепления нотариальной формы для всех сделок с недвижимым имуществом. Современная, сконструированная по англо-американской модели, система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, созданная в соответствии с Гражданским кодексом, не способна в полной мере создать гарантии стабильности и бесконфликтности оборота недвижимости и защиты прав его субъектов. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, несет ответственность лишь за форму сделки, но не за ее содержание, он констатирует лишь сам факт возникновения права и не может считаться надежной гарантией от недобросовестных контрагентов.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод, что отмена обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью при проведении процедуры государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним не влечет отрицательных последствий для сторон сделки. В связи с этим не следует возвращаться к обязательному нотариальному удостоверению сделок с недвижимостью наряду с существующей системой государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Граждане и юридические лица имеют право обратиться к нотариусу за нотариальным удостоверением сделок с недвижимостью, если считают такое удостоверение целесообразным.

Глава 2 Государственная регистрация ипотеки

§2.1. Оформление договора об ипотеке

Длительное время сфера жилищного строительства и отношения по обеспечению граждан жилыми помещениями представляли собой широкий пласт правоотношений, правовое регулирование которых осуществлялось на фоне доминирующего государственного бюджетного финансирования преимущественно средствами нормативно-правового характера. В указанных условиях вопросы о роли и значении договора в механизме правового регулирования отношений по реализации прав граждан на жилище играли вспомогательную роль и поэтому должным образом не исследовались.

Произошедшее кардинальное изменение функциональной роли государства в вопросах обеспечения граждан жильем в нашей стране привело к необходимости поиска и разработки новых схем и средств удовлетворения потребности россиян в доступном жилье. Мировая практика решения указанной проблемы свидетельствует о том, что наиболее эффективным механизмом в рассматриваемой сфере выступает ипотечное жилищное кредитование.

Договор ипотеки создает условия для эквивалентного обмена, результатом которого выступает удовлетворение различных по своей правовой природе прав и интересов субъектов исследуемых правоотношений.

При этом поскольку сфера правового регулирования отношений ипотечного жилищного кредитования не является неизменной и постоянной, и неуклонно расширяется за счет появления новых отношений (например, реализация социально-ориентированных ипотечных программ) рассмотрение правового регулирования ипотечного жилищного кредитования как комплексного разноуровнего воздействия позволяет утверждать, что регулирование осуществляется не только с помощью таких правовых средств, как норма права, но и с применением средств диспозитивного характера (договора), используемых субъектами рассматриваемых отношений самостоятельно, без прямого вмешательства государства.

Несмотря на то, что правовое регулирование ипотечного жилищного кредитования имеет особую социальную значимость, которая приумножается в современных условиях проведения государством структурных преобразований в экономике, мы считаем дискуссионным подход, в соответствии с которым правовое регулирование ипотечного жилищного кредитования подразумевает (или должно подразумевать) лишь опосредованное государственное участие, заключающееся в установлении общих нормативных положений.

В связи с этим особое значение для современного уровня развития отношений ипотечного жилищного кредитования приобретает проблема установления эффективного соотношения нормативного и договорного правового регулирования указанных отношений с целью выявления системы правовых средств, использование которых субъектами ипотечных отношений позволит добиться сбалансированного удовлетворения субъективных прав и интересов.

Договор в механизме правового регулирования ипотечного жилищного кредитования призван развивать результаты нормативного регулирования, дополняя его индивидуальным содержанием: индивидуализацией, конкретизацией правового статуса субъектов правоотношений.

В свете одобрения Правительством Российской Федерации Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации [94] и возросшим интересом граждан и юридических лиц к ипотечному кредитованию актуальность приобретает проблема правильности составления, оформления и государственной регистрации договоров об ипотеке.

Договор ипотеки – это договор о залоге недвижимого имущества. В случае применения ипотеки для решения жилищных проблем предметом залога обычно выступает жилой дом или квартира.

Сторонами по договору ипотеки являются залогодержатель (банк, выдавший ипотечный кредит) и залогодатель (заемщик или созаемщики ипотечного кредита). Стороны должны быть правоспособными и дееспособными, т. е. граждане должны быть не моложе 18 лет, а юридические лица не должны иметь ограничений по передаче имущества в ипотеку, оговоренных в их учредительных документах.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, – имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

В силу ст. 8 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положений Закона об ипотеке.

В договоре ипотеки обязательно должны быть указаны:

предмет ипотеки;

оценочная стоимость предмета ипотеки;

существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой;

право (собственность, аренда и др.), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя.

Предмет залога определяется в договоре ипотеки указанием его наименования, местонахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием, т. е. обычно в договоре ипотеки указывается вид недвижимости (квартира или дом), его полный адрес, общая жилая площадь и количество комнат.

Жилой дом, непосредственно связанный с землей, может быть предметом ипотеки только с одновременным залогом по тому же договору ипотеки земельного участка, на котором он находится. При этом в договоре ипотеки необходимо указывать адрес земельного участка, его площадь, кадастровый номер, а также категорию земель и вид ее разрешенного использования.

Не могут быть заложены дома и квартиры, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, и имущество, которое нельзя приватизировать (например, служебные жилые помещения и др.).

При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом.

При предоставлении кредита на строительство жилого дома, договором ипотеки может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащим залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства.

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в ипотечном договоре в денежном выражении. При этом оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены.

Иногда в договоре ипотеки стороны указывают несколько оценок предмета ипотеки: например, стоимость по оценке БТИ и стоимость по заключению оценочной компании. В этом случае целесообразно особо отметить ту оценку, которую обе стороны договора ипотеки считают справедливой (оценку, о которой стороны договорились), чтобы договор ипотеки не считался ничтожным.

Если ипотека обеспечивает обязательство, возникшее из кредитного договора, то в договоре ипотеки указывают основные условия кредитования – кто является кредитором и заемщиком, сумму кредита, процентную ставку, срок, размер ежемесячных платежей и порядок погашения кредита. Это и является существом, размером и сроком исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, т. е. необходимыми элементами договора ипотеки.